quinta-feira, 23 de fevereiro de 2012

A interpretação na Música e no Direito

Direito e Música podem ser analisados sob diversos aspectos. Um destes diz respeito à interpretação. Mas de que forma? Quais os pontos em comum e/ou de divergência entre a interpretação no Direito e a interpretação na Música?
Para responder a estas indagações, observa-se, por primeiro, que, tanto a Música, como o Direito, em linhas gerais, têm um referencial de partida. No Direito, pode-se apontar a lei, uma das principais fontes jurídicas, como esse ponto de partida. De modo equivalente ocorre com a Música, que, por sua vez, toma por base a partitura.
Esta conexão entre tais áreas fica mais evidente quando se constata que, por mais objetiva e universal que seja a linguagem musical (signos), não raramente transpondo limites de tempo e de espaço, a interpretação de cada artista será, consciente ou não, uma leitura e, por conseguinte, uma obra personalíssima e peculiar. Este detalhe não passou despercebido por Eros Grau que, em seu Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, anotou:
A interpretação musical e teatral importa compreensão + reprodução (a obra, objeto da interpretação, para que possa ser compreendida, tendo em vista a contemplação estética, reclama um intérprete; o primeiro intérprete compreende e reproduz e o segundo intérprete compreende mediante a – através da – compreensão/reprodução do primeiro intérprete) (ainda que nessa segunda compreensão se manifeste, também, a construção de uma nova forma de expressão).[13]
Para deixar claro isso, Eros Grau, na mesma obra – destaque-se: jurídica –, sustenta que há duas formas de expressão artística; a das artes “alográficas” e a das artes “autográficas”. E explica:
nas artes alográficas (música e teatro), a obra apenas se completa com o concurso de dois personagens: autor e intérprete; nas artes autográficas (pintura e romance), o autor contribui sozinho para a realização da obra.[14]
A posição de Eros Grau fica mais palpável quando se verifica que intérpretes de uma mesma música, valendo-se de idênticos critérios objetivos (partitura, letra etc.), jamais (re)produzirão uma obra de maneira igual. A nona sinfonia de Beethoven não será a mesma se executada pela Orquestra Filarmônica de Berlim, de Londres ou de Viena. É pelo mesmo motivo que a música Yesterday, dos The Beatles, uma das mais regravadas da História da Música, e nos mais variados estilos, de Frank Sinatra a Roupa Nova; de Elvis Presley, Plácido Domingo a Ray Charles, passando por The King Sisters, nunca foi interpretada da mesma forma. Cada interpretação trouxe o traço pessoal de seu intérprete; seu marco individual; suas características específicas, seu talento próprio.
De modo similar o Direito. Por mais objetiva que seja a linguagem jurídica contida na lei, ela sempre será objeto de significação por parte do intérprete do Direito. Segundo estudos mais recentes da hermenêutica, da filosofia da linguagem e da semiótica jurídicas, interpretar os signos linguísticos longe está de estabelecer o “exato alcance e real significado” da expressão veiculada no texto normativo. Mas, sim, em atribuir sentido a este; impor significação aos vocábulos (signos) contidos na lei. Para realizar este processo de significação, o intérprete toma o texto legal como base, mas seu efetivo significado somente se aperfeiçoará após situá-lo no contexto fático em que será aplicado para dirimir o conflito ali existente. Por exemplo: o vocábulo “idoso” contido no art. 77, § 5º, da CF[15], previsto como critério de desempate em hipótese afeta a eleições presidenciais, não necessariamente terá como pressuposto a idade de 60 (sessenta) anos, apesar da redação taxativa do art. 1º, da Lei 10.471/2003 (Estatuto do Idoso)[16]. Isto só confirma que, por vezes, uma mesma palavra, pode receber significações diversas, o que enaltece, assim como na Música, o papel do intérprete.
Essa necessidade de significações de expressões normativas em sintonia com a faticidade no processo interpretativo do Direito é a base do fenômeno que vem sendo nominado como mutação constitucional, proveniente do Direito Alemão[17]. Para quem adere a esta corrente (mutação constitucional), os vocábulos contidos da Constituição de 1988 não devem ser lidos, apreendidos, interpretados e, sobretudo, significados de acordo com a realidade jurídico-político-econômico-social de 1988. Ao contrário, devem ser em conformidade com a realidade contemporânea, isto é, conforme as circunstâncias e contingências da época em que é realizada a interpretação; no caso, 2012.
Um exemplo pode ilustrar o que se pretende dizer. Em seu artigo 150, inc. VI, alínea “d”, a Constituição Federal, está prevista a imunidade tributária para livros. Mas o que é “livro”? É claro que o conceito de livro de 1988 irá diferir do conceito de 2012, isto porque, naquela época, não se falava – sequer se cogitava – em livros eletrônicos, CD-Rooms, sites, PDFs, tablets etc. Isto quer dizer que a interpretação jurídica não é, nem deve ser um processo mecânico e automatizado, muito menos deve se realizar mediante operações lógico-matemáticas, que aspiram, contra a dinâmica da vida, significações unívocas ou pretensamente exatas. Ao contrário, carece de intervenção humana, o que traz à tona o pensamento de Carlos Maximiliano, ao expor a necessidade do intérprete/aplicador do Direito, como um autêntico intermediário, um “mediador esclarecido” (...) “entre a letra morta dos códigos e a vida real, apto a plasmar, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade”.[18]
É ainda Carlos Maximiliano, já agora traçando um paralelo entre interpretação do Direito e interpretação Musicial, quem diz: “Comparável seria o magistrado ao violinista de talento, que procura compreender bem a partirura, e imprime à execução cunho pessoal, um brilho particular, decorrente da própria virtuosidade”[19].
Em resumo, não há como interpretar a Música sem o ser humano. E a leitura, a contribuição, a percepção deste é que dá vida à Música; é o intérprete quem revela os sentimentos e mensagens internas que suas letras ou melodias albergam, mas que estão, até então, ocultas. Da mesma forma, o Direito. Seus intérpretes, valendo-se de técnicas, assim como também ocorre na Música, é que produzirão um Direito em sintonia com a realidade social respectiva, desvelando e revelando os sentidos dos vocábulos normativos, porém atentos aos sentimentos, emoções, dramas e angústias que se inserem e se escondem nas relações intersubjetivas que meros textos legais ou partituras são incapazes de captar e expressar por si só.
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VIANNA, José Ricardo Alvarez. Direito e música: aproximações para uma "razão sensível". Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3154, 19 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21120/direito-e-musica-aproximacoes-para-uma-razao-sensivel>.

Como fica sua privacidade com o novo atrevimento do Google

Todos estão recebendo e-mails, popups e alertas do Google sobre sua nova “Política de Privacidade”. A partir de 1º de março, usuários que continuam usando os serviços tacitamente declaram concordância com as novas regras impostas pelo provedor de serviços. Longe das declarações superficiais, apaziguadoras e que nunca dizem toda a verdade, por parte dos representantes do Google, é hora do cidadão saber realmente como ficará sua privacidade.

Se você acha que esta informação é dispensável, talvez não tenha percebido o valor deste direito, o direito de proteção dos dados pessoais, o direito de estar só, de não ser rastreado ou ter padrões, comportamentos privados e hábitos logados a cada passo que se dá no mundo virtual.
Primeiramente, na verdade, nada é para melhorar a “comodidade dos internautas”. Você realmente acredita nisso? O fato é que hoje, além da política de privacidade geral, alguns serviços do provedor tinham regras próprias, adicionais. Com a nova política, estas regras (aproximadamente 60) ficam agrupadas em uma única regra. E o que tem de mal?
Em se unificando as políticas o Google também se cria o permissivo para o mesmo utilizar o que já estruturou antes de consultar o cidadão: Um grande centro de mineração de dados, um poderoso cérebro de cruzamento, que agora, agrupará informações de todos os serviços, antes separados, isolados.
Quais os efeitos? Um cidadão que tenha uma conta de e-mail Gmail quebrada por determinação da Justiça, como os dados agora são coletados como um todo, poderá ver sua privacidade em outros serviços, Blogger, Orkut, Docs, etc., quebrada.  Não há garantias que diante desta nova política, não fique mais fácil a autoridades e interessados obterem dados além dos necessários para uma investigação ou repressão de um ato ilícito.
Imagine que você faz uma pesquisa relacionada a sexualidade no buscador e neste momento YouTube e Gmail são  influenciados por esta busca, no Orkut ou Google+ perfis de vendas de produtos eróticos lhe enviam mensagens. Como se livrar deste rastro?
“Você está no caminho de uma reunião. O tráfego parece estar diminuindo. Um texto surge: Você vai se atrasar, pegue a próxima saída para a rota alternativa” Você realmente deseja esta facilidade proposta pelo Google? Pois bem, para isso acontecer, considere que o Google bisbilhotou sua localização de seu celular Android e além disso fuçou no seu Calendar, para saber para onde você ia e quais seus compromissos!
Segundo a revista ScientificAmerica (http://www.scientificamerican.com/article.cfm?id=how-googles-new-privacy-p), teríamos também um problema grave de integração de dados entre contas diferentes. Imagine que você tem uma conta pessoal (usada para diversão) e outra profissional? Você gostaria de ter a integração entre ambas, relacionamentos, contatos, termos pesquisados? Pense bem...
A revista vai além, e explica que mais um problema futuro seria o descobrimento dos usernames, pois Google+ solicita nomes reais e outros serviços como YouTube não. A partir de 01 de março, em tese, seu nome real poderia aparecer em todos os seus produtos Google. Legal?

Ao passo em que aprimora sua gestão de informações, passa a ter um dossiê global e integrado de cada usuário de Internet, com cabeçalhos HTTP, IPs, localização geográfica, termos procurados, sua agenda do Calendar, conversas do Gtalk, documentos do Docs, etc. etc. Imagine tudo isto integrado, nas mãos das pessoas erradas?
Cada serviço do Google tem sua característica o que demanda proteções adicionais de privacidade. Não se pode, em prejuízo do principio da especificidade (ou especialidade), conceder a serviços distintos regras idênticas. Cada dado deve ser coletado para finalidade específica. Agora, crio um simples e-mail e dou o direito ao Google de usar estes dados em todos os seus outros serviços? Sim! Não existe finalidade!E aliás, esta unificação parte do baseline mais protetivo a privacidade ou mais aberto? Com certeza do mais aberto. Pegue o serviço do Google que mais lhe dá direitos em relação a dados de usuários, unifique a todos os demais e pronto, estamos oferecendo “comodidade, facilidade aos internautas”.

Não se trata de comodidade, mas de estratégia para anúncios focados, para lucrar com seus dados.    Igualmente, é obscura a declaração da Privacy Officer do Google de que “os governos requisitaram regras menores e mais simples em relação a privacidade”. Fica clara a intenção, favorecer quebras de sigilo, investigações e anúncios publicitários.
E para o usuário o que resta? Não fazer login? Ignorar sua privacidade rumo a “novas experiências”. Não! Cabe ao Google nos dar o direito de escolhermos e desativarmos a combinação, conexão e intercâmbio de informações. Lembrando que pelo anteprojeto de Lei de proteção de dados pessoais, toda a combinação de informações deve ser previamente e expressamente autorizada pelo usuário, que aliás poderá revoga-la a qualquer momento. Não devemos buscar somente o direito de desligar anúncios, mas de desligar esta correlação de informações. Não devemos buscar o direito de limpar o histórico, mas efetivamente limpar os registros dos servidores do provedor...
O cidadão que quiser, por exemplo, manter dados desvinculados entre os serviços, segundo o Google só teria das saídas, ou não fazer loggin ou criar novas contas. Imagine-se com uma conta para cada serviço?

É hora de buscarmos nossos direitos inerentes a privacidade digital, como os de poder peticionar e conhecer realmente cada informação que o provedor coleta sobre nós, o de realizar as chamadas “auditorias de privacidade”e principalmente o de “opt-out” de mudanças suspeitas nas regras do jogo, como a presente.  Nos Estados Unidos, um bom exemplo, os republicanos Ed. Markey e Joe Barton já solicitaram a Federal Trade Comission (FTC), a investigação das violações a privacidade estampadas pela nova política (Veja carta em http://markey.house.gov/sites/markey.house.gov/files/documents/2012_0127%20Letter%20to%20FTC.pdf0), zelando, efetivamente, pelos direitos dos usuários.

Então me desculpe, mas não vejo benefício algum na política do Google, a não ser para aqueles ávidos em conhecer o que fazemos, anunciantes, empresas, governo e ao próprio Google que terá mais tráfego em seus serviços. 
Você pode até pensar, “Ora, mas o Google já faz isso faz tempo!” Ok, mas agora passa a legitimar seus atos, em uma política em que, ou você concorda ou está praticamente fora da Internet.  Precisamos de figuras que também defendam nossa privacidade no Congresso.Pense, e veja se não é hora de exigir de nossos Congressistas maior atenção a estes temas e aos nossos direitos.
Aliás, para nós, nossos direitos, para o Google, “idéias erradas”. Pense bem antes de colocar seus dados nesta teia. Ou realmente você acredita que oferecer lembretes de sua reunião é mais importe do que seus dados e seu sagrado direito a privacidade?
Continue achando que o que é de graça não se questiona. Não há nada de graça, o preço de tudo isso, são seus dados pessoais, o rastreamento da sua vida. Em síntese, como bem disse Jeff Chester, um cão de guarda da privacidade, Diretor do Centro de Democracia Digital, a partir de primeiro de março, receberemos uma “camisa de força digital”, forçados a compartilhar informações pessoais, sem defesa.
Até quando a destruição de nosso direito a privacidade será coberto pelo falso manto da “otimização da experiência do usuário”? Não queremos novas experiências impostas, mas liberdade para construí-las, quando bem nos convier. 
MILAGRE, José Antonio. Como fica sua privacidade com o novo atrevimento do Google. O que realmente pode acontecer a partir de 1 de março de 2012 com a vigência da “camisa de força digital”. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3148, 13 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21070/como-fica-sua-privacidade-com-o-novo-atrevimento-do-google>.

Cuidados jurídicos ao tentar alavancar sua startup digital ou de internet

Não é preciso muita explicação para chegarmos à conclusão de que no mundo da tecnologia da informação muito pouco é genuinamente criação, e grande parte é cópia ainda que parcial ou derivada.

No cenário mundial, podemos rememorar em 1988, o caso Apple x Microsoft envolvendo interface gráfica Xerox Alto, com acusações de plágio com o Windows 2.0, bem como o recente caso envolvendo o CEO do Facebook, Mark Zuckerberg e os irmãos Winklevoss, além de outra batalha com o "ex-sócio" Eduardo Saverin.
Muitos já chegaram até meu escritório com projetos de "idéias on-line" sites do tipo, teve uma idéia, submeta e sinta o "colaborativo" dar o feedback se a idéia é boa ou não, cooperando com a execução. Logicamente, explico que isto pode não dar certo no Brasil, embora tenha esperança que este cenário mude, porque temos uma cultura da cópia, do mínimo esforço. Você correria o risco de alguém com mais dinheiro que você executar seu projeto na frente?
Startups (empresas em implementação com pouca ou nenhuma experiência de mercado e com futuro promissor) são a onda da vez no Brasil, que é líder em empreendedorismo (com um empreendedor para cada oito adultos). Uma necessidade de ter negócios digitais tomam a mente de investidores. Mídias sociais, social commerce, mobilidade, virtualização e cloud, storage, dentre outros são alguns segmentos de interesse. Crescimento e riqueza estão migrando para economias emergentes como Brasil, que aliás possui uma "destreza tecnológica" invejável. Empresas inovadoras, com idéias interessantes, jovens e com poucos recursos para desengavetar projetos ou fazer a "máquina rodar" passam a valer "ouro" em um mercado que cresce no Brasil.
Antigamente, colecionávamos casos envolvendo incubadoras e aceleradoras que concebiam excelentes projetos, porém se ajudavam com uma mão, tiravam com a outra. Quantos profissionais prejudicados por orientadores e incubadoras que em troca do apoio exigiam sociedade ou administração no negócio ou mesmo direitos de exploração econômica dos softwares produzidos pelos empreendedores... Empreendedores chegavam até nós com aberrações contratuais firmadas, onde nada mais podia ser feito a não ser a tentativa de anulação judicial dos negócios.
Atualmente o quadro se agrava, vivemos uma onda de "corretoras de startups" (me desculpem mas não vou usar anglicismos pouco claros) que oferecem a intermediação entre investidores e empreendedores. Chegam com o discurso de que possuem longa carteira de investidores ou fontes de "seed money", aptos e a investirem em projetos viáveis no mundo da tecnologia da informação e que precisam fazer testes e avaliações. Mapeiam toda a empresa, coletam todas as informações estratégicas e nem sempre o negócio se concretiza.
Outras empresas propõem uma consultoria em formato de evento, onde o empreendedor paga uma inscrição para ter acesso a um ambiente com demais empreendedores, onde irá expor seu projeto e receber a avaliação de ‘especialistas’ que prometem alavancar os negócios em pouquíssimos dias. Algumas ainda oferecem a investidores faixas de preços para "startups" que dizem fazer a prospecção. Tem stratup de 10k, de 20k e assim por diante...

Quais os riscos? Seu projeto ser absolutamente usurpado, em um conceito que chamamos de "aproveitamento parasitário". Não estou pedindo que engesse seus negócios digitais, mas para não se prejudicar ao tentar "recursos" para sua alavancar sua startup, algumas orientações básicas são necessárias e pertinentes:
1.Conheça sua empresa. Se você já não é uma pessoa física, conheça seu tipo societário, tributos existentes, obrigações. Leia o contrato social de sua empresa, conheça os poderes do sócio administrador;
2.Proteja sua obra. Seja um software, desenho industrial ou mesmo um serviço inovador, há a possibilidade de proteção intelectual por formas distintas no Brasil. Consulte um especialista e tenha as Leis 9609 e 9610/1998 sempre à mão;
3.Conheça as leis existentes: Não é possível ser um empreendedor ou inventor em Ti e não conhecer os conceitos da Lei de Inovação 10.973/2004 e demais leis inerentes. Se o projeto envolver desenvolvimento, blinde o contrato com os desenvolvedores, deixando claro seus direitos patrimoniais sobre o produto;
4.Celebre acordos de confidencialidade: Carregue na sua pasta os chamados NDAs (Non-disclosure-agreements) e não comece a falar nada sobre seu projeto sem que o interlocutor, investidor ou corretor assine e obrigue-se a confidencialidade, principalmente, se você já tem um modelo de negócios pré-definido;
5.Se seu negócio se enquadra no conceito de "inovação", procure agências de fomento legalizadas, que poderão financiar seus projetos desde que estimulem o desenvolvimento da tecnologia e inovação;
6.Faça parte de associações com credibilidade no setor: SUCESU, ASSESPRO, ABRAT, ANPROTEC, dentre outras associações poderão oferecer assessoria, mentores e apoio ao empreendimento de TI, além de respaldo jurídico e mediação especializada em casos de litígios com investidores e terceiros;
7.Esteja "up-to-date" com as linhas de financiamento FINEP e BNDES; Talvez, com um bom projeto, você consiga um dinheiro sem a necessidade de abrir capital ou quotas da sua empresa. O SEBRAE também não deve ser descartado.
8. Esteja aberto a investimentos e conversações (lógico!), porém cheque a integridade de "intermediários" e "investidores". O Google está aí para isso. Pesquise casos passados, avalie. Assim como eles farão uma análise de risco e due dilligence sobre o seu negócio, faça sobre o deles, principalmente, se sua empresa já está faturando; Se o investidor for estrangeiro, consulte o modelo legal existente em seu país de origem; Gustavo Chierighini (http://www.saiadolugar.com.br/2010/08/03/9-mitos-sobre-capital-de-risco-para-startups/) é preciso em sua explicação sobre o tema, onde pondera que: "Não acredite na força dos relacionamentos, isso é pura ilusão. Intermediários baratos adoram usar isso para conquistar negócios e clientes. Ninguém vai investir absolutamente nada por causa disso. Gestores de investimentos prestam contas sobre suas decisões e nessas horas a amizade pode até atrapalhar"
9.Cuidado com programas de aceleramento relâmpago de sua empresa inovadora de TI. Só querem o seu dinheiro, em troca, vão te despejar inúmeras planilhas e números, conceitos e alguns e-mails, para que você se vire. Em co-working, saiba antes dos direitos e deveres de cada um e como ficará a propriedade ou co-propriedade do projeto após finalizados os trabalhos.
10.Não busque assessoria jurídica orientada ao incidente. Tenha profissionais especializados em direito e tecnologia da informação do seu lado, a cada etapa de amadurecimento de seu projeto. Não faça nada sem antes consultá-los, inclusive nos contratos de venda da empresa ou cessão de direitos de exploração. Não aceite tudo que está escrito nos contratos ou cartas de intenções (term-sheets), questione! Muito cuidado quando o empreendedor se mantiver com algumas ações da empresa, será preciso avaliar cláusulas que limitam seus poderes neste caso.

Com estas singelas orientações, o empreendedor digital poderá minimizar riscos de ter sua idéia sabotada, de concorrência desleal ou até mesmo, exclusão dos quadros societários da startup, sendo forçado a vende-la. O aspecto jurídico deve estar presente em todo o projeto de anuncio e aceleração das startups.
Logicamente, cobrar pelo serviço de captação de recursos ou consultoria para o negócio são atividades comuns, porém desconfie de consultorias que como preço pedem sociedade ou participação nos lucros da empresa. Normalmente, o ingresso à sociedade se dá apenas para investidores e na modalidade venture capital ou capital de riscos, que é um tipo de investimento privado, através do qual se compra participação societária em startups que apresentem possibilidades de crescimento exponencial.
Importa dizer, as fusões e aquisições devem ser planejadas, sobretudo no que tange a aspectos legais existentes em relação aos dados de consumidores.
Devemos ter em mente que incumbents vão cada vez mais tentar a aproximação de Startups, sobretudo com os eventos de Olimpíadas e Copa do Mundo a se realizarem no Brasil. Viveremos a chamada "febre das aceleradoras". Isto é bom? Isso é ótimo, mas a ânsia em conceber um modelo de negócio e ver um projeto decolar pode superar etapas de planejamento, risco e segurança, que podem impactar completamente o futuro da startup e de seus criadores. Pense nisso e cautela!
MILAGRE, José Antonio. Cuidados jurídicos ao tentar alavancar sua startup digital ou de internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3137, 2 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21000/cuidados-juridicos-ao-tentar-alavancar-sua-startup-digital-ou-de-internet>

O Supremo Tribunal Federal deve ouvir a sociedade?

A cena foi transmitida ao vivo: discutiam os ministros do Supremo Tribunal Federal se a opinião do povo deve ou não ter alguma influência nas decisões do tribunal (é possível rever aqui, dos 9m32s aos 15m01s do vídeo). Joaquim Falcão, em artigo publicado no jornal Folha de São Paulo (leia aqui, para assinantes), assim resume a questão: “Quem influencia uma decisão do Supremo? Em nome de quê um ilustre autor estrangeiro deve influenciar o voto de um ministro do Supremo, mais do que a opinião da maioria de seus cidadãos?”.

Algumas distinções devem ser feitas.
Os julgamentos do STF devem ser guiados pela Constituição e, para preservar direitos fundamentais da minoria, o STF deve decidir contra a opinião da maioria. Assim, por exemplo, mesmo uma lei de iniciativa popular, aprovada por unanimidade em ambas as casas do Congresso Nacional, sancionada sem vetos pela Presidência da República, se violar direitos fundamentais deverá ter sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo.

Essa defesa intransigente dos direitos fundamentais faz especial sentido em nossos dias, em que há intensas transformações sociais e econômicas no mundo (em que o Estado não titubeia em sacrificar direitos em favor, por exemplo, da estabilidade econômica). Nesse contexto, a opinião do povo tem alguma relevância? Ou, com outras palavras, “o povo deve ser ouvido” pelo STF?

A questão, a meu ver, tem a ver não apenas com o chamado “papel contramajoritário” da jurisdição constitucional, na defesa de direitos fundamentais. Penso, até, que está fora de dúvida que o STF, especialmente se considerada sua história recente, incorporou esse papel, assumindo postura ativa na defesa de direitos fundamentais.

Os valores que imperam na sociedade, no entanto, não devem ser desprezados pelo STF.

Em uma sociedade pluralista é natural que os valores nela preponderantes acabem sendo transpostos para a linguagem normativa. Dessa transposição surgem os princípios, que, inevitavelmente, têm alta carga axiológica (já que são, essencialmente, valores) e conservam em si o caráter pluralista da sociedade da qual emergiram.

O fato de o legislador (constitucional ou infraconstitucional) ter criado normas como princípios — e não como regras — não se deu, ao menos num primeiro momento, de modo deliberado. A complexidade das relações sociais, por assim dizer, impôs a observância desse modo de legislar. O texto constitucional, assim, é extremamente complexo; a sociedade da qual emergem os problemas que são levados à jurisdição constitucional, por sua vez, são igualmente complexos. Daí que um dos maiores desafios da aplicação da norma constitucional está em se saber como definir o princípio que haverá de preponderar na resolução de conflitos.

Os valores preponderantes na sociedade sujeitam-se a intensa mutação, decorrente, em boa medida, do incremento de aspirações presentes na própria Constituição (pode-se mesmo dizer que, se melhora a qualidade de vida da população, mais esta se esclarece, e mais passa a desejar participar das decisões do Estado). Se tais valores são incorporados pela Constituição, pode suceder que o descompasso entre a aspiração social e a norma constitucional imponha a realização de alguma alteração de sentido da norma constitucional, através de reforma. Mas o desenvolvimento do sentido da Constituição pode decorrer também do labor jurisprudencial. A jurisprudência recente do STF demonstra que seu modo de atuação tem levado a mais que aquilo que alguns chamam de mutação constitucional, já que tem incorporado cada vez mais a prática do ativismo judicial (escrevi a respeito aqui).

O Poder Judiciário é palco em que se decidem questões que antes eram consideradas essencialmente políticas, ou ligadas a aspectos da vida das pessoas que, outrora, não eram discutidos em processos judiciais, mas que, tendo em vista o espectro de abrangência da Constituição, acabaram sendo judicializados. Tendo em vista que tanto a sociedade quanto o sistema normativo são extremamente complexos, surgiram e continuam a surgir uma pluralidade de métodos (ou teorias da argumentação), não necessariamente excludentes, concebidos com o intuito de oferecer caminhos para se encontrar a solução jurídica para os problemas.

Mas parece que ainda não chegamos a um bom termo, especialmente no que se refere às decisões fundadas em princípios. Quando, por exemplo, o STF passa a decidir com base no princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, não se pode antever, com segurança, qual será o resultado do julgamento, já que o princípio acaba sendo esgrimido ao sabor do resultado a que o interprete/aplicador da norma constitucional deseja chegar. Estamos, hoje, caminhando em terreno inseguro: as decisões fundadas em princípios jurídicos abrem espaço para escolhas arbitrárias com aparência de decisões fundamentadas (escrevi, a respeito, pequeno texto, aqui). As teorias da argumentação tão em voga parecem não nos proteger contra isso.

O desafio, hoje, está em como formular uma teoria ajustada ao nosso modelo de Constituição e ao tempo em que vivemos. Creio que Zigmunt Bauman está certo, quando diz que, “no momento, nós estamos em um interregno. Um interregno que significa, simplesmente, que a antiga maneira de agir não funciona mais, e novos modos de agir ainda não foram inventados. Esse é o interregno”. Parece que isso vale também para o Direito. Não podemos, porém, aguardar o término desse interregno para encontrar fórmulas que permitam resolver bem (e não apenas razoavelmente) os problemas relativos à interpretação e aplicação da norma constitucional.

Um novo modo de pensar a norma constitucional depende de um diálogo com outras “ciências” (jurídica, política, econômica...) e também com outros conhecimentos oriundos da dinâmica da vida das pessoas (refiro-me, aqui, à experiência vivida pelas pessoas). A norma constitucional não deve ser interpretada apenas em si mesma, mas a partir do déficit identificado na vida das pessoas que reclamou a sua criação. Não sendo assim, a interpretação da norma constitucional será existente e válida no imaginário dos juristas, mas alheia à realidade.

O direito deve ser compreendido não a partir do sistema, mas a partir das pessoas. O sistema é o meio, evidentemente, mas não é nem o ponto de partida nem o ponto de chegada. É preocupante que se fale em temas tão relevantes como jurisdição constitucional e direitos fundamentais e não se leve em consideração, por exemplo, que a política institucionalizada nem sempre leva em consideração o cidadão comum (no caso, o eleitor) mas preocupa-se, por outro lado, com a proteção do “político profissional”.

Do mesmo modo, temas jurídicos relacionados à economia (contratos, direito de propriedade) não podem levar em consideração somente a economia institucionalizada, para a qual importa apenas o cidadão que consome (ou, dizendo de outro modo, um direito para o qual “quem não consome, não existe”). Ou as teorias jurídicas incorporam esses sujeitos, ou continuará excluindo-os como a política o faz e discriminando-os como a economia o faz. Será, então, um direito não apenas alheio à realidade, mas que oculta os problemas que acontecem na realidade.

Por razões como essas, não se pode admitir que o STF decida como se as pessoas fossem invisíveis ao direito. Gustavo Zagrebelsky, na obra mencionada no debate ocorrido entre os ministros do STF a que nos referimos no início do presente texto, afirma que “adular o povo é uma estratégia democraticamente suicida. Mas, ao contrário, tentar soluções elitistas, em nome de exigências de qualidade, é uma contradição por sua vez descartada. De fato, faz parte do espírito da democracia sentirem-se todos, como se diz, ‘no mesmo barco’.”

Diz o autor, ainda, que “a democracia é o único sistema de vida e de governo cuja qualidade é uma media que envolve a todos, no qual é proibido isolar-se e estabelecer gradações e fomentar diferenças, mesmo se apenas psicológicas”. Por fim, “o sentido de pertencer a um todo e a consciência de que ninguém pode isolar-se (criando brechas e mundos separados) é, ao final, a força que torna possível o melhoramento comum” (A crucificação e a democracia, p. 137).

O Supremo, assim, não deve ouvir o povo para saber o resultado que este espera. Mas o STF não pode estar alheio ao sentimento (anseios, agonias, frustrações...) da comunidade. Ainda que isso não seja determinante para o resultado da decisão — depois de ponderar a respeito, o STF pode entender que esse sentimento, para a solução do caso, é irrelevante, ou não determinante para a resolução do problema — a consternação popular deve ser compreendida e considerada.

Creio, porém, que temos muito a caminhar, nesse sentido (é paradigmático, para mim, o exemplo de decisão do STF em que o aspecto procedimental acabou preponderando sobre o sofrimento das pessoas envolvidas). Um juiz não decide uma tese jurídica; antes, a formula para aplicar a um caso. Sem se sensibilizar com o que se passa na vida das pessoas, não se faz jurisdição constitucional; quando muito, tal “jurisdição constitucional” o é apenas na forma, mas não no conteúdo.

Se é certo que o STF não está sozinho no mundo, não menos correto é dizer que não está sozinho no “mundo jurídico”. Ninguém duvida que o STF tem a “última palavra”, ao menos em determinado momento, em relação à interpretação/aplicação da norma constitucional. Mas as afirmações do Supremo sobre o significado da Constituição devem sujeitar-se ao exame crítico da doutrina, que deve reafirmar os acertos e apontar os erros interpretativos para que estes sejam corrigidos e o STF volte ao rumo correto (essa atitude doutrinária — que, de resto, é não apenas da doutrina, mas de toda a comunidade – nos remete àquilo que alguns chamam de “sentimento constitucional”).

Nesse ponto, é necessário destacar a importância da doutrina sobre a Constituição brasileira. A doutrina estrangeira não pode ser recebida como se fosse “fonte” do direito constitucional brasileiro, ou como se a Constituição brasileira não pudesse ser interpretada senão através da leitura de tal ou qual jurista estrangeiro (que certamente, ou na maioria das vezes, não escreveram meditando no que se passa com a Constituição e a sociedade brasileiras). É necessário voltar os olhos e os ouvidos ao que dizem os autores brasileiros que escrevem sobre a Constituição brasileira diante da realidade brasileira.

O Supremo Tribunal Federal deve, sim, nos ouvir.

José Miguel Garcia Medina é professor, advogado, mestre e doutor em processo civil e autor de livros sobre o tema. Escreve às quartas-feiras na ConJur. Acompanhe-o no Twitter, no Facebook e em seu blog.
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Oportunidades para bacharel em Direito são muitas

A advocacia sempre foi a profissão liberal por excelência. O advogado presta um serviço profissional especializado em um regime de confiança. O cliente do advogado não entende bem o que o advogado faz: não sabe que o correto é mandado – não mandato – de segurança. Não sabe que não é possível entrar com uma liminar: é preciso primeiro pedi-la. (E o juiz pode, inclusive, negar o pedido). E o cliente, incauto, não tem a menor idéia das suas chances de êxito numa ação antes de propô-la; aliás, às vezes nem sabe o que a palavra êxito quer dizer.
No imaginário coletivo, o advogado figura muitas vezes como o malandro ou o enrolador. E não há aqui nenhuma novidade. O açougueiro Dick, personagem de Shakespeare em Henrique VI, teve uma idéia que já cruzou a mente de muitos: "a primeira coisa a se fazer é matar todos os advogados!”. Mas não é só o ódio ou desprezo que povoam o imaginário coletivo sobre o advogado. O advogado é também visto como alguém com uma capacidade de reflexão diferenciada sobre o mundo. Não só porque ele (ou ela, para sermos justos) possui educação superior, terceiro grau completo, algo ainda incomum no nosso país. É também porque o advogado estuda as leis. E as leis cristalizam a história humana em sintaxe.
A seguinte situação já me ocorreu pelo menos uma centena de vezes. Encontrar alguém que me diga: "um dia ainda vou fazer faculdade de Direito”. Essas pessoas se explicam assim: vou fazer faculdade de Direito para ter uma nova profissão mais interessante, vou fazer faculdade de Direito para não ser enganado de novo, vou fazer faculdade de Direito por puro diletantismo já que o Direito é tão interessante. Verdade que só uma pequena minoria dessas pessoas de fato algum dia decide ir aos bancos do bacharelado em Direito. Às vezes porque não têm tempo; às vezes porque o curso é caro; às vezes porque o curso é árido.
Mas seja lá qual for a imagem que as pessoas constroem dos advogados, o fato é que esta imagem está, de alguma forma, freqüentemente ligada a um sujeito de classe média-alta, que usa paletó e gravata e que trabalha em um ambiente de relativa calma. De plano, há aqui um equívoco: calma, a atividade do advogado nunca foi. Mas de qualquer forma, hoje ela é ainda mais agitada do que fora no passado. A competição entre os advogados hoje é muito intensa. E além disso, na grande maioria dos casos o advogado já não está mais nas classes privilegiadas, como ocorria antigamente. É claro que ainda existem muitos advogados de destaque, mas como um todo a profissão se proletarizou.
Em parte, isso se deu por razões políticas. O fim da ditadura marcou uma aposta no direito e nas profissões jurídicas como um mecanismo decisivo para uma transformação social pela via evolutiva, ao invés da via revolucionária. Por um lado, os tribunais (e o STF em particular) foram alçados à condição de poder moderador, como bem observou Oscar Vilhena Vieira. E por outro, a Constituição de 1988 está inspirada pela crença de que o direito permitirá à sociedade a um só tempo preservar as liberdades e ampliar os meios de acesso; garantir a eficiência e encetar a distribuição de renda; garantir os direitos humanos, os direitos sociais, e os direitos difusos; mudar o mundo, senão mesmo refundar o homem. Este é o sonho.

Uma das repercussões práticas desse sonho foi investir-se pesadamente no Judiciário. Um relatório intitulado Judiciário e Economia, disponibilizado pela Secretaria de Reforma do Judiciário Ministério da Justiça em meados da década passada, mostrava que o Brasil gastava nos anos 90 o equivalente a 3,66% de seu orçamento com a manutenção do sistema judicial. Esta despesa era a mais alta em comparação com outros 35 países analisados pelo Banco Mundial. Além disso, naquele período o Brasil teria gasto também, em termos proporcionais, o triplo da média das despesas com o Judiciário de outros países. O relatório não está mais disponível no site da Secretaria, e não se duvida de que o Banco Mundial possa ter se equivocado em parte na coleta e análise de dados. Mesmo assim, ficou a certeza de que, no arranjo político brasileiro, mas não necessariamente no arranjo político de outros países, o Judiciário tem um papel muito importante; e a importância deste papel se mede também em cifrões.
Outra repercussão importante do pacto político de 1988 foi a abertura de muitos cursos de Direito pelo Brasil afora. A idéia de ampliar o número de estudantes de Direito – hoje são mais de 500 mil, uma marca verdadeiramente impressionante – uniu diversos interesses convergentes. O interesse do estado de educar a população; o interesse da população de estudar de direito (especialmente por conta do sonho de conseguir-se um emprego público); e o interesse das escolas e faculdades de abrir novos e lucrativos cursos jurídicos.
O maior número de advogados tem um efeito benéfico e outro maléfico. Por um lado, gera uma pressão política constante para manutenção de pelo menos algum nível de estado de direito. Se voltássemos a ser uma ditadura, milhares de pessoas provavelmente perderiam o seu ganha-pão. A sustentação de um regime é também uma matéria de interesse político. O grande número de advogados preserva uma estabilidade mínima (ainda que imperfeita) das regras do jogo, e nesse sentido a aposta constitucional de 1988 parece ter dado certo. Quando se diz que a OAB é fiadora da democracia, está-se dizendo a verdade. Por outro lado, o grande número de advogados faz cair o nível do profissional médio porque deselitiza a profissão. E por isso, o serviço advocatício ofertado ao cliente médio pode piorar também. Se bem que a competição pode fazer com que os advogados precisem estudar mais, atualizem-se com mais freqüência, lutem nos processos com ainda mais garra: as coisas não são tão óbvias assim.

No passado, o pequeno número de advogados e de faculdades de direito freava a competição entre os advogados. O baixo nível de competição também era garantido por restrições legais como a vedação à propaganda, à propriedade das firmas, regras para o custo mínimo da hora trabalhada, exames de ordem, etc. Sob o sacrossanto manto da não mercantilização da profissão, tudo isso garantia o antigo status do advogado como um membro da elite. Mas à mudança política no Brasil somaram-se outras duas mudanças radicais que fizeram com que a profissão de advogado também mudasse de maneira radical.
A primeira foi a evolução tecnológica. Emails, computadores, processos eletrônicos, depoimentos online, tudo isso deu novo ritmo ao dia-a-dia do advogado. A mudança tecnológica impactou a todos. Até mesmo as firmas maiores que antes dispunham da vantagem competitiva de possuírem, por exemplo, grandes bibliotecas privadas, viram-se diante de pressões competitivas de toda ordem. Todas as leis estão online: não é mais preciso assinar as caríssimas coleções legislativas de antigamente. Os livros de direito ainda são caros, mas a revolução digital também mudará este quadro nos próximos anos. E, de todo modo, os artigos, teses e minutas de peças processuais espalhados pela internet já são bem mais efetivos do que a maioria das boas bibliotecas privadas de antigamente.
A segunda mudança foi a globalização econômica, e na esteira, a massificação da advocacia. Advogar para multinacionais deixou de ser privilégio das mais renomadas bancas de advocacia. Bancos, empresas de telefonia, prestadores de serviço e fornecedores dos mais variados produtos passaram a demandar os serviços do profissional jurídico médio. Com isso, o cliente deste profissional médio muitas vezes deixou de ser o pacato cidadão com problemas pessoais, para se transformar em um gerente jurídico. E o gerente jurídico, ao contrário do incauto cliente de antigamente, conhece o direito, é cobrado internamente por resultados, e simplesmente não pode ser enganado facilmente. E mais do que isso: o gerente jurídico mede seu desempenho, em grande parte, pela capacidade de reduzir as despesas com advogados externos.
Ao mesmo tempo criou-se mundo afora, e no Brasil também, uma certa elite jurídica para quem o conceito de profissional liberal passou a fazer cada vez menos sentido. Para as grandes firmas, a competição é cada vez mais global. A sobrevivência depende cada vez mais da substituição de uma estrutura interna de poder – o sócio manda, o resto da turma obedece – por um verdadeiro plano de negócios com carreiras, incentivos e toda a quinquilharia das consultorias de RH. Estas grandes firmas são verdadeiros players em um mercado de negócios. São administradas profissionalmente, competem pelos melhores talentos e sofrem com as oscilações de ciclos econômicos pelas quais passam seus clientes.
E para aonde vai a advocacia? Primeiro, a cobrança por hora trabalhada deve se tornar cada vez mais incomum. A cobrança por hora pressupõe um nível de confiança no advogado que no ambiente de hoje é cada vez mais impensável. Além disso, a cobrança por hora traduz precificação como reflexo do custo – aquilo que os americanos chamam de cost-plus. É portanto contrária a idéia de negócio, de business, em que os preços devem depender de quanto o cliente está disposto a pagar e do preço estabelecido em mercado.
Segundo, não há por que imaginar-se que a profissão de advocacia possa voltar a ser o cartel de cavalheiros que fora no passado. O direito é hoje cada vez mais uma indústria – a indústria jurídica. Isso quer dizer que a vida do advogado será tão dura quanto a dos outros profissionais. Por exemplo, cada vez mais a rapidez com que o advogado responde ao cliente será um fator decisivo no seu sucesso. Estar online, responder emails, tudo no ritmo alucinante dos nossos dias. Nos escritórios, especialmente nas grandes firmas, acredito que a aproximação com um modelo de negócios deve tornar cada vez mais claro o compromisso com o mérito – sob pena de transformar-se em desvantagem competitiva para a firma. E trazer clientes e receitas é, evidentemente, uma dimensão do mérito, coisa que o jovem estagiário aprende rapidamente.
Terceiro, o espaço para o generalista será cada vez menor, mas também a especialização não será o único caminho. Com a comoditização, a advocacia de massa oferece um refúgio (a baixos salários) para muito profissionais. E oferece, também, uma enorme oportunidade para advogados com espírito empreendedor que desejem montar grandes plataformas de prestadores de serviços que lucram na quantidade. Isso, para não falar do engenheiro jurídico, o formulador de plataformas de software para serem operadas por clientes corporativos cujos advogados não fazem senão preencher lacunas. O futuro é incerto, mas as oportunidades aparentemente estão em toda parte.

Bruno Meyerhof Salama é professor de Direito Bancário da Direito GV.
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A efetividade de ações contra alerta de blitz no Twitter

A Advocacia-Geral da União ingressou com uma ação judicial na última semana em Goiás para que as contas de Twitter que divulgam sobre blitz de trânsito sejam retiradas do ar. A AGU sustenta que o uso do Twitter para fazer os alertas viola artigos dos Códigos Penal e de Trânsito Brasileiro. Na eventualidade de o pedido ser aceito, pede que seja estabelecida uma multa diária de R$ 500 mil para quem descumpri-la.

No entanto, esta semana o MPF-GO manifestou-se contrário à decisão da AGU sob argumento de que “é absolutamente irracional, desde a pressuposição de convivência em sociedade aberta, constituída sobre os alicerces de liberdade, que se divise alguma possibilidade de se impedir o livro fluxo de informações pela internet”.

No início de janeiro de 2012, um juiz do Juizado Especial Criminal de Vitória concedeu uma liminar para que o Twitter bloqueasse o acesso a contas que avisavam da localização de blitz. O juiz classificou como atentado contra a segurança e serviço de utilidade pública, crime previsto no artigo 265 do Código Penal.

Qual a efetividade dessas ações judiciais?A divulgação na internet do monitoramento da fiscalização do trânsito não é fato inédito quanto parece. Isto já vem ocorrendo há mais de ano pelo Twitter, sendo objeto inclusive de um bom aplicativo para iPhone que ajuda aos motoristas a se alertarem com diversas informações adicionais sobre o trânsito.

O que ocorreu desta vez foi um maior destaque de um fato surgido pela internet pela mídia nacional, sobretudo a televisiva.

Após a análise das peças da AGU e do MPF-GO concluo que é sempre uma temeridade arriscar comentários sobre o deslinde de um processo que ainda está no nascedouro, mas ainda assim é possível fazer algumas interpretações objetivas sobre probabilidades.

— A petição inicial da AGU a meu ver é inepta, pois alguns réus apenas foram referenciados por meio da indicação do endereço de suas respectivas contas do Twitter que vem divulgando informações sobre blitz. Inexiste qualquer dado adicional sobre os mesmos. Conforme o artigo 282, inciso II, desse Códex, o autor tem o ônus de indicar os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu. Uma vez descumprido este requisito, ensejará indeferimento da inicial com a extinção do processo, sem resolução de mérito, consoante os artigos 267, inciso I, e 295, inciso I, do CPC.

— Mesmo que na remota hipótese for aceita apenas a referência ao endereço das referidas contas do Twitter, a dificuldade de efetivar a citação destes réus será ainda maior, porque o pedido da AGU para que o Twitter revele os dados que possui sobre o perfil dos titulares das contas, tem efeito prático duvidoso. O cadastro destes usuários, além de eventualmente conter dados falsos, não deverá ser aceito, pois, em casos análogos, já ficou demonstrado que a empresa norte-americana não se vê obrigada a cumprir medida judicial oriunda da jurisdição brasileira.

— Isto porque, pelo que se sabe, inexiste escritório de sucursal do Twitter no Brasil, cuja sede está localizada em São Francisco, EUA, sujeito a jurisdição californiana, ou mesmo representante legal com poderes de receber citação.

— Portanto, mesmo que superada a hipótese inarredável de inépcia, a efetividade do cumprimento de uma eventual liminar concedida para revelar dados dos titulares das contas ou o bloqueio das referidas contas, só aconteceria se o Twitter por vontade própria deliberasse em colaborar com a Justiça brasileira para tomar tais atitudes, inexistindo precedentes neste sentido.

Além disso, não me convenço que os artigos referenciados pela AGU sejam efetivamente violações praticadas pelos réus nestes casos concretos. Até porque não se admite elasticidade ou intepretação analógica dos tipos criminais na esfera penal.

Segundo a Advocacia Geral da União, encontram-se violados os seguintes artigos:
265 do Código Penal (atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública);
348 do Código Penal (favorecimento pessoal) do Código Penal;
165 do Código Nacional de Trânsito (dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência);
Art. 210 do Código Nacional de Trânsito (transpor, sem autorização, bloqueio viário policial);
Art. 230 do Código Nacional de Trânsito
Conduzir o veículo:
I — com o lacre, a inscrição do chassi, o selo, a placa ou qualquer outro elemento de identificação do veículo violado ou falsificado;
II — transportando passageiros em compartimento de carga, salvo por motivo de força maior, com permissão da autoridade competente e na forma estabelecida pelo Contran;
III — com dispositivo anti-radar;
IV — sem qualquer uma das placas de identificação;
V — que não esteja registrado e devidamente licenciado;
VI — com qualquer uma das placas de identificação sem condições de legibilidade e visibilidade.
306 do Código Nacional de Trânsito (conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência)
310 do Código Nacional de Trânsito (permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança).

Não vejo como aferir ilicitude a partir da interatividade da troca de informações pela internet como causa inequívoca das supostas violações.

Não se trata apenas de uma defesa de liberdade de expressão na internet, mas sim da inaplicabilidade de dispositivos legais para punir os infratores. Sempre que me deparo com situações inéditas geradas a partir do meio eletrônico que resultam em conflitos jurídicos, tenho o hábito de tentar analisar, por analogia tais fatos, como se as condutas praticadas no mundo presencial.

Se refletirmos sobre o fato, concluiremos que a atitude do cidadão em dar publicidade a terceiros sobre a existência de blitz de trânsito é algo corriqueiro e nunca gerou qualquer punição. Afinal de contas, você conhece algum caso em que um motorista tenha sido condenado por ter piscado o farol para terceiros que vem no sentido oposto na estrada alertando sobre a existência de uma blitz?

No meu ponto de vista, a automação via Twitter potencializou a maneira como o cidadão alertava sobre a existência da blitz, não mais se restringindo apenas aqueles que vinham no sentido oposto, mas sim a enorme comunidade que o segue pela internet. Isto nunca foi considerado crime. A reflexão correta a meu ver é: twittar sobre blitz de trânsito é de fato um problema ou uma solução?

Alexandre Atheniense é advogado especialista em Direito de Tecnologia da Informação, sócio de Aristóteles Atheniense Advogados, coordenador da pós-graduação em Direito de Informática da ESA OAB-SP e editor do blog DNT – Direito e Novas Tecnologias.
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Do fato à Ficção:O Estrangeiro de Albert Camus

O Estrangeiro é um romance curto, que conta a história de um homem que mata outro homem e a seguir há a investigação pelo assassinato, o julgamento e condenação à morte dele. Ao final do romance o personagem sabe que é condenado à morte e está esperando a decisão relativa ao último recurso que apresentou para saber se vai ter a cabeça cortada ou se terá prisão perpétua. A história se passa na Argélia.

Lênio comenta com a professora convidada que, O Estrangeiro, assim como O Processo de Franz Kafka, são livros que tratam, entre outras coisas, de um julgamento. O que se pode tirar para contemporaneidade do Direito nessa catástrofe a qual o personagem se envolve? Pergunta o mediador de Direito & Literatura. “Me parece que o Camus faz um discurso da fragilidade do discurso jurídico. Na estrutura do Direito, na sua capacidade de apreender e compreender determinadas ações humanas”, opina Roberta.

“O Mersault, o personagem central, é um indivíduo que quer permanecer à margem, é uma pessoa extremamente alheia ao convívio com as outras, se mostra um individuo que não aceita se incluir no pacto social, acaba se tornando a margem do próprio Direito. Tanto é que na segunda parte do livro ele se mostra completamente desinteressado pelo próprio julgamento, indiferente a todo ritual do julgamento e até ao resultado final. Não tem interesse em escolher um bom advogado, não se preocupa em demonstrar arrependimento ou culpa durante o julgamento.” Elucida a docente.

Lenio pergunta a Ponge, se é importante o contexto em que a obra é escrita, antes da guerra, se isso tem haver com a guerra, se Camus está usando um modo de trabalhar o estado da arte e da política da época?
O professor explica que o livro foi escrito antes da segunda guerra e não tem a ver com ela, mas está situado na Argélia, quem mata é um argelino europeu e quem é morto é um árabe. Na época havia em média 9 milhões de árabes para um europeu no país. “Os europeus, apesar de vida modesta, tem estatuto social superior ao dos árabes, então o livro tem muito a ver com isso. Embora não seja um livro destinado a denunciar o colonialismo, está situaldo na Argélia, e o fato de um árabe ser morto e o europeu ser condenado é significativo, pois quantidade de europeus condenados na Argélia devia ser ínfima”, contextualiza Ponge.

Ainda sobre o enredo, os convidados explicam que o livro é divido em duas partes.

Na primeira, que dura 18 dias, é onde o leitor aprende a conhecer o personagem, fica sabendo como ele reage diante da morte da mãe dele. Mostra que ele é uma pessoa ingênua, cândida, inocente, fala pouco, não está preocupado em se comunicar. E aprende também que ele matou o árabe por causa do sol, que o crime não foi premeditado, mas sim quase um acidente, falta de sorte.

Já na segunda parte todos os fatos anteriores são vistos sob outra luz. No 18º dia ele mata o árabe, ai vem a investigação, julgamento e condenação e espera da decisão do recurso.

Em relação a essa segunda parte, a professora explica, poderia se resumir dizendo que o sujeito foi condenado porque não foi ao enterro da mãe. No texto fica evidenciado que ele foi condenado não somente pelo assassinato do árabe. Tanto o juiz, quanto o promotor, a todo momento lembram que Mersault é uma pessoa que não se importa, não demonstrou sentimentos durante a audiência.Roberta cita um trecho do livro em que uma mulher pergunta: “Afinal, ele é acusado de ter enterrado a mãe ou de ter matado um homem?” E o promotor responde: “Sim, acuso esse homem por ter enterrado a mãe, com um coração criminoso.”

Roberta explica que todo o julgamento é pelo fato dele ser um estranho naquela sociedade, uma pessoa que não compactua e não aceita as regras e ainda comenta que o filósofo Jean Paul Sartre dizia que por trás de palavras como Direito e Justiça, nós vamos perceber um homem jogado no absurdo, na arbitrariedade, porque ele percebe que está numa situação sem sentido.

O livro mostra ainda que é nítida a existência de um sistema jurídico onde o homem não tem a menor importância, vira parte da engrenagem, é coisificado.

Há também na parte da reconstrução dos fatos, a mudança de sentido em relação à primeira parte. Onde os promotores enaltecem que ele abandonou a mãe, botou-a em casa geriátrica, não se relaciona com vizinhos e no dia seguinte ao enterro vai ao cinema assistir a uma comédia.

No livro também há a denúncia da retórica, quando Mersault diz: “Eu me dou conta que sou apenas mais um componente do procedimento, eu enquanto réu já não importa dentro do processo.”

Por fim, a obra remete a crise da década de 20, do desencantamento do mundo. Tenta entrar nesse caminho de tentar desvendar a questão da linguagem.

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Nato ou Inato?

1) Um leitor ficou sabendo que o correto seria empregar a palavra inato para significar uma qualidade de sempre de uma pessoa, como em nadador inato. Conferiu depois, no dicionário, e constatou que nato e inato são sinônimas. E indaga: são corretas ambas as construções?

2) Parta-se do princípio de que tais palavras não são efetivamente sinônimas, mas, em realidade, até mesmo têm sentidos opostos: nato significa nascido, enquanto inato significa não nascido.

3) E também se afirme, desde logo, que as confusões que podem surgir são mais de entendimento equivocado de seu conteúdo semântico nos casos concretos do que qualquer outra coisa.

4) Considere-se, por primeiro, o seguinte exemplo: "Ele é um político nato". O que se quer dizer, em tal caso, em suma, é que ele (i) já nasceu político, (ii) comportou-se como um político já em seus primeiros passos, (iii) tinha muito jeito no trato com os colegas desde os bancos escolares, etc. Em síntese: já nasceu político.

5) Considere-se outro exemplo: "A política é inata nele". O que se quer dizer não é que ele não tenha a política no sangue, e sim o contrário: (i) a política não se manifestou nele num determinado momento de sua vida; (ii) em verdade, ela sempre esteve com ele. Ou seja: a política não nasceu nele num certo momento, mas é congênita, nasceu com ele.

Fonte: http://www.migalhas.com.br/Gramatigalhas

A "adoção às avessas" (José Missali Neto)

Decisão recente (janeiro/2012) de primeira instância da Justiça Federal acolheu pedido da autora, na ação inédita neste Juízo, que é movida em face da UNIÃO (Fazenda Nacional), requereu-se o reconhecimento da "dependência econômico-financeira" de pessoa sem laços de consanguinidade que, ao longo dos últimos 70 (setenta) anos prestou serviços como doméstica a três gerações de uma mesma família.

Hoje a idosa, com pequenos lapsos de memória (isquemia), mas lúcida, permanece abrigada em um "lar para idosos" mantido por instituição presbiteriana filantrópica, uma vez que a autora, a quem prestava serviços não teve condições de cuidá-la, em razão da neoplasia que acometeu o seu cônjuge. Embora afastada do convívio familiar, a autora custeia suas despesas: plano médico, medicamentos, produtos de higiene pessoal, vestimentas etc. (que importam em gasto mensal de R$ 2.000), haja vista o parco benefício recebido do INSS. Típico caso de adoção às avessas.

Em contestação, a União Federal aduziu a impossibilidade de interpretação ampliativa das normas de isenção tributária, devendo ser interpretadas de forma restrita e literal, conforme disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional. Asseverou a ausência de fundamento legal do pedido, em razão da ausência de laço de consanguinidade e efetiva dependência econômica, afastando a aplicação do art. 35, inc. VI, da lei 9.250/95. Alegou não ser possível aplicar analogia para concessão de isonomia tributária. Impossível a conciliação, requereu o julgamento antecipado da lide, por se tratar de matéria exclusivamente de direito.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido em 08/06/2011, deferindo-se o pedido de prioridade de tramitação.

Em audiência, foi colhido o depoimento pessoal da autora.

Em alegações finais, a parte autora reiterou os pedidos expostos na inicial e a parte ré ratificou a contestação.

O Ministério Público Federal opinou pela procedência do pedido.

Assim, relatou, fundamentou e decidiu o I. Magistrado de primeira instância:
A controvérsia se fixa em dois pontos: a dependência econômica de "Maria..." em relação à parte autora, bem como a possibilidade do seu enquadramento para fins de dedução de imposto de renda - IRPF.

A dependência financeira esta verificada na impossibilidade da dependente custear suas próprias despesas, em razão dos parcos rendimentos de aposentadoria, sendo que atualmente reside no "Abrigo de Velhos..." da sociedade presbiteriana de assistência social, custeado pela parte autora.
Do conjunto probatório apresentado, especialmente os trazidos com a inicial (termo de ciência - fls. 16-7 e boletos bancários - fls. 18/20), demonstra claramente esta dependência econômica que liga a autora à idosa. Ainda, em depoimento pessoal, a autora é clara e objetiva ao relatar a necessidade da Sra. Maria em viver no referido abrigo, o que se iniciou em fevereiro de 2010, devido às condições da família dela, impassível de convívio adequado com a dependente, assim como da impossibilidade de convivência com a própria autora. Nesses termos, as despesas com a manutenção das condições de vida atuais são de aproximadamente R$ 2.000, sendo esses gastos básicos essenciais: tais como plano de saúde e medicamentos.

Deste modo, é inequívoco que o benefício previdenciário da dependente é insuficiente para manutenção do seu padrão de vida, estando justificado o auxílio conferido pela autora.

Resta verificar da possibilidade jurídica destas despesas para dedução de fins fiscais.

A legislação tributária assim prevê:
Art. 35. Para efeito do disposto nos arts. 4º, inciso III, e 8º, inciso II, alínea c, poderão ser considerados como dependentes:
I - o cônjuge;
II - o companheiro ou a companheira, desde que haja vida em comum por mais de cinco anos, ou por período menor se da união resultou filho;
III - a filha, o filho, a enteada ou o enteado, até 21 anos, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho;
IV - o menor pobre, até 21 anos, que o contribuinte crie e eduque e do qual detenha a guarda judicial;
V - o irmão, o neto ou o bisneto, sem arrimo dos pais, até 21 anos, desde que o contribuinte detenha a guarda judicial, ou de qualquer idade quando incapacitado física ou mentalmente para o trabalho;
VI - os pais, os avós ou os bisavós, desde que não aufiram rendimentos, tributáveis ou não, superiores ao limite de isenção mensal;
VII - o absolutamente incapaz, do qual o contribuinte seja tutor ou curador.
§ 1º Os dependentes a que se referem os incisos III e V deste artigo poderão ser assim considerados quando maiores até 24 anos de idade, se ainda estiverem cursando estabelecimento de ensino superior ou escola técnica de segundo grau.
§ 2º Os dependentes comuns poderão, opcionalmente, ser considerados por qualquer um dos cônjuges.
§ 3º No caso de filhos de pais separados, poderão ser considerados dependentes os que ficarem sob a guarda do contribuinte, em cumprimento de decisão judicial ou acordo homologado judicialmente.
§ 4º É vedada a dedução concomitante do montante referente a um mesmo dependente, na determinação da base de cálculo do imposto, por mais de um contribuinte.
Não há a previsão que se enquadre para o caso de dependência de maior sem vínculo de parentesco ou tutela/curatela reconhecida legalmente.
No entanto, o Estatuto do Idoso, no seu art. 36, assim dispõe:
Art. 36 - O acolhimento do idoso em situação de risco social, por adulto ou núcleo familiar, caracteriza a dependência econômica, para os efeitos legais.
Deste modo, calha analisar a possibilidade de utilização da dependência econômica do idoso para efeitos legais em âmbito tributário, independente de regulamentação específica do imposto de renda.

Acerca do tema, os ensinamentos de Wladimir Novais Martinez (in "Comentários ao Estatuto do Idoso, 2ª ed., São Paulo: LTr, 2005, p. 93"):
"O art. 36 apresenta idéia nova, a extensão do conceito de dependência econômica. Quer dizer, se um idoso é recebido por pessoa ou família, entender-se-á que ele é dependente juridicamente desses entes acolhedores para os fins da legislação, particularmente no tocante ao Imposto de Renda (Decreto n. 3.000/99).
Não ficou clara a derrogação do art. 15 do PBPS, quando define quem são os dependentes do segurado, a impressão que fica é a de que o legislador pensava apenas na área fiscal. Se assim não for, falecendo esse adulto do qual dependia, ele concorrerá com os dependentes arrolados nos incisos II/III do art. 15 do PBPS”. [Grifei]
Inicialmente, as disposições tributárias devem se analisadas de acordo com o que estabele o art. 111 do CTN:
"Art. 111 - Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias".
A interpretação literal das disposições tributárias, no caso em análise, não afasta a possibilidade de aplicação do conceito de dependência econômica do idoso, no caso justificado pela vinculação afetiva constituída ao longo de anos de convivência, venha a depender economicamente da família que o acolheu, independente de um vínculo de parentesco consanguíneo.

Enfim, a literalidade da interpretação não afasta a necessidade de aplicação do Estatuto do Idoso, em consonância com o art. 234 da Constituição Federal, não caracterizando com isso interpretação extensiva dos dispositivos da lei 9.250/95, mas simples aplicação da lei 10.741/03, aplicado consoante regras preconizadas pelo próprio instituto da isenção da legislação tributária, principalmente nos arts. 8º e 35, ambos da lei 9.250/95, no quais se estabelece a forma e os limites de dedução do imposto de renda para a pessoa física.

Por derradeiro, face à comprovação documental ater-se ao início de 2010 (fevereiro de 2010, de acordo com Termo de Ciência juntado), de rigor a consideração da dependência econômica somente a partir do ano-calendário 2011.

Do dispositivo
<#Ante o exposto, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por "ROSA..." contra a UNIÃO FEDERAL, para condenar a parte ré a reconhecer a dependência econômica de "Maria..." em relação à parte autora, para fins de apuração e dedução de imposto de renda de pessoa física, a partir do ano-calendário de 2011.
Sem condenação em custas e honorários advocatícios nesta instância. Defiro a gratuidade requerida. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se.#> Cabem os devidos recursos a instâncias superiores.
_________
* José Missali Neto é advogado do escritório Picchi Figueira Sociedade de Advogados

Fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI150273,71043-A+“adocao+as+avessas

Carnaval pode trazer reflexos à esfera jurídica

Cá estamos nós, uma vez mais, festejando (cada um à sua maneira) o Carnaval. O reinado do Rei Momo já não é igual ao de tempos passados. Mas, ainda que menos ingênuo e mais comercial, o fato é que ele continua mandando, mesmo que seu público-alvo tenha mudado de costumes. Por exemplo, dos bailes de salão para quatro dias na praia. Para continuar soberano, Momo chega até a fazer concessões à base aliada, antes inimagináveis, como admitir a realização, no mesmo período, de um festival de rockabilly (rocks dos anos cinquenta) em Curitiba.

Mas, à parte os aspectos sociológicos, vejamos os reflexos do tríduo momístico perante a ordem jurídica estabelecida. Pensemos no que antecede e no que acontece no período. Antes mesmo do Carnaval algumas medidas preventivas são tomadas, principalmente na área da Infância e Juventude. Por exemplo, em Queimados (PB), a juíza de Direito Flávia de S. Baptista Rocha proibiu o uso de máscaras. Assim, para não facilitar a prática de crimes, máscaras ficam fora da folia. A clássica “Máscara Negra”, de Zé Keti, hoje seria vista com reservas.

Em um momento seguinte vem-nos uma pergunta aparentemente tola: os dias de Carnaval são feriados? A Lei Federal 10.607/2002, não os incluem no rol dos dias de descanso. O feriado é reconhecido, muitas vezes, por leis municipais. Mas, para quem não conhece o Brasil, registre-se que não é raro que em cidades do interior de Santa Catarina se trabalhe na segunda-feira de Carnaval.

No Carnaval de hoje cantam-se, quase com exclusividade, sucessos do passado e, em alguns estados, músicas sertanejas. Ao ouvirmos o povo a cantar alguns daqueles antigos sucessos, poderemos ficar em dúvida se não está sendo infringida a legislação. Vejamos.

A música “A pipa do vovô”, de autoria de Manoel Ferreira e Ruth Amaral, divulgada nos programas do Sílvio Santos, repete continuamente que ela não sobe mais. Ao insinuar que o vovô não tem mais ereção, alguém poderia dizer que se estaria infringindo o artigo 96, parágrafo 1º, do Estatuto do Idoso, que pune com reclusão de 6 meses a 1 ano e multa aquele que desdenha dos velhos? E a indústria farmacêutica não poderia propor uma ação declaratória, buscando reconhecimento judicial de que, com um comprimido de Viagra, o refrão não corresponderia à verdade?

“Olha a cabeleira do Zezé”, de João Roberto Kelly, 1964, ao perguntar “Será que ele é, será que ele é?”, insinua tratar-se de um homoafetivo. Não estará aí havendo uma discriminação sexual passível de uma ação civil pública a ser proposta pelo Ministério Público, com base na vedação constitucional de discriminação sexual? Como seria cumprida eventual liminar? O presidente do Clube seria notificado a suspender o toque da música, sob pena de multa diária?

Na antiga e tradicional “Jardineira”, de Benedito Lacerda e Humberto Porto, 1938, poder-se-ia cogitar de um crime ambiental, punido no artigo 49 da Lei 9.605/1998? Afinal, nela se diz que a “camélia caiu do galho, deu dois suspiros e depois morreu”. Tudo indica que seria difícil a prova da autoria, levando a crer que a camélia caiu por si mesma. Portanto, não havendo crime, os foliões, certamente septuagenários, podem cantá-la sem receio.

Passando a outra área do Direito, analisemos o Direito de Família. O Carnaval sempre foi o momento de liberação das amarras sociais. Pessoas sisudas permitiam-se sair em blocos, fantasiadas, divertindo-se. Agora é assim também. Só que a liberação é levada mais a sério, vai aos extremos do “liberou total”. Os resultados, por vezes, só surgem nove meses depois.

O que a vida prepara para os nascidos em tais condições? Saberão quem foi o pai? Não tendo pai, psicologicamente, serão estáveis? Ou terão tendência a serem desajustados sociais, consumidores de crack e outras drogas, consumindo a própria vida e a de terceiros. A distribuição de camisinhas tem atingido o objetivo? Há estatísticas do número de registros de nascimentos no mês de novembro de cada ano? Supera a média de outros meses do mesmo ano? Estes nascimentos indesejados afetam a Previdência Social, por incluírem inesperados dependentes? Avós estão preparados para exercer o papel de pais de novo?

E o Poder Judiciário, está adaptado ao Carnaval de agora? Adaptado significa estar preparado para o movimento de milhares de pessoas, em alguns lugares enorme número de estrangeiros, tudo a modificar a rotina local e, consequentemente, judiciária. É dizer, não pode a cidade contar com a sua estrutura normal quando nela chegam 500 mil pessoas, boa parte delas disposta a fazer tudo o que for permitido e o que não for, também.

Centros turísticos devem ter Juizados Especiais e plantões em pontos diversos da cidade, com juiz e servidores para que tudo se decida no ato. Se possível, junto com a Polícia. Acidentes de trânsito podem terminar em transação homologada pouco tempo depois. Ruídos excessivos podem ser decididos de imediato. Autorização de viagem para menor, análise do alvará para um espetáculo na praia, conflito entre o hóspede e o hotel em que se hospedou, tudo isto pode ter solução imediata. Se a cidade for daquelas que recebem turistas estrangeiros, juízes e servidores que dominem outros idiomas são indispensáveis.

Isto é utopia? Não, absolutamente não. Óbvio que dá trabalho. Exige contatos, visitas, tratativas, mudança de hábitos, pagamento de diárias, compensação de dias trabalhados, veículos para montar Juizados itinerantes, várias medidas enfim. Mas é para isto que existe o Judiciário. Ou alguém ainda pode supor admissível dizer a um estrangeiro, envolvido em um acidente de trânsito, que depois do Carnaval procure um advogado e proponha uma ação, cuja decisão final pode demorar dez anos.

Por fim, o impacto econômico. Direito e economia andam cada vez mais juntos. Ricardo Maurício Freire Soares, analisando as mudanças do Carnaval em Salvador, propõe medidas de preservação da festa na sua origem popular. Por exemplo, controlando os espaços públicos tomados por camarotes populares ou através de apoio público ou privado aos blocos carnavalescos tradicionais, que não possuem apelo comercial (O público e o privado no carnaval de Salvador: em busca de uma ponderação dos direitos fundamentais, http://www.datajus.com.br/, 2.2.2010).

Assim ficam expostas algumas situações jurídico-carnavalescas. Ora no humor, hora no sério. “Se piange, se ridi”, como dizia o cantor italiano Boby Solo. E que na quarta-feira de cinzas retornemos à nossa rotina, sem que o Carnaval tenha nos brindado com uma intrincada questão jurídica.

Vladimir Passos de Freitas é desembargador federal aposentado do TRF 4ª Região, onde foi presidente, e professor doutor de Direito Ambiental da PUC-PR.
Revista Consultor Jurídico