Reza o inciso XXXI do artigo 7.º da Constituição sobre a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência.
A Convenção n.º 159 da OIT, de 1983, promulgada pelo Decreto n.º 129/91, versa sobre a reabilitação e emprego da pessoa portadora de deficiência. Os países devem introduzir, nos seus ordenamentos jurídicos, políticas de readaptação profissional e emprego de pessoas com deficiência, visando garantir adequadas medidas de readaptação profissional sejam colocadas à disposição de deficientes, promovendo oportunidades de emprego, tendo por base também o princípio da igualdade de oportunidades de emprego. A Recomendação 168 da OIT trata de diretrizes para a adoção de políticas para inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho.
Nem toda pessoa deficiente é incapaz para o trabalho. Nem toda pessoa incapaz é deficiente.
Dispõe o artigo 93 da Lei n.º 8.213/91 que "A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados.......... 2%;
II - de 201 a 500.................... 3%;
III - de 501 a 1.000............... 4%;
IV - de 1.001 em diante. ....... 5%.
É o que a doutrina chama de sistema de "cotas", pois também há cotas para admissão de aprendizes na empresa (art. 429 da CLT). A empresa tem que cumprir as cotas de admissão de deficientes ou de pessoas reabilitadas, sob pena de multa administrativa.
A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante §1.º do art. 93 da Lei n.º 8.213/91). O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados (§2.º do art. 93 da Lei n.º 8.213/91).
A determinação do parágrafo 1.º artigo 93 da Lei n.º 8.213/91 não é uma garantia individual ou para uma pessoa específica, mas para um grupo de pessoas deficientes.
Estabeleceu situação compreendendo condição suspensiva: admissão de empregado de condição semelhante. Trata-se de hipótese de garantia de emprego indireta em que não há prazo certo. A dispensa do trabalhador reabilitado ou dos deficientes só poderá ser feita se a empresa tiver o número mínimo estabelecido pelo artigo 93 da Lei n.º 8.213/91. Enquanto a empresa não atinge o número mínimo previsto em lei, haverá garantia de emprego para as referidas pessoas. Admitindo a empresa deficientes ou reabilitados em porcentual superior ao previsto no artigo 93 da Lei n.º 8.213/91, poderá demitir outras pessoas em iguais condições até atingir o referido limite. Poderá, porém, a empresa dispensar os reabilitados ou deficientes por justa causa.
Representa o parágrafo 1.º do artigo 93 da Lei n.ª 8.213/91 hipótese de limitação ao poder potestativo de dispensa do empregador.
A pessoa com deficiência deve ser habilitada. Se não houver habilitados no mercado, não há como a empresa os admitir e cumprir a regra do artigo 93 da Lei n.º 8.213/91.
A lei faz referência a empregado reabilitado ou deficiente contratado por prazo determinado de mais de 90 dias. Assim, se o contrato de prazo determinado for de até 90 dias, como ocorre com o contrato de experiência, não há direito a garantia de emprego.
O cálculo das cotas é feito com base no número de empregados da empresa e não de cada estabelecimento. A empresa pode ter um número menor de empregados em cada estabelecimento do previsto no artigo 93 da Lei n.º 8.213, mas o cálculo é feito com base no número total de empregados da empresa. A lei não estabeleceu distinção em relação a atividade exercida pela empresa para excluir a aplicação das cotas.
Outro dia verifiquei a Prefeitura Municipal do Guarujá colocou deficientes de locomoção para atender o público na recepção, o que eles podem fazer muito bem, pois não depende de locomoção.
O cego não pode dirigir veículo automotor, mas pode atender telefone e fazer outras funções, o que faz muito bem.
Em caso de justo impedimento para a contratação de deficiente, em que a empresa demonstrou que envidou esforços na busca por candidatos para preenchimento das vagas para deficientes físicos habilitados e/ou reabilitados do INSS, mas que, todavia, não obteve êxito na tentativa de admissão desses trabalhadores. Foram enviados ofícios ao Sine, ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Unaí e ao INSS. O cumprimento da obrigação legal se tornou impossível em virtude da inexistência de apresentação ou indicação de trabalhadores portadores de deficiência ou reabilitados. A interpretação da lei não pode levar ao impossível.
O Direito também não pode ignorar a realidade, impondo obrigação impossível de ser cumprida. Ficou mantido o julgado de primeiro grau:
Agravo de instrumento. Recurso de revista. Auto de infração. Nulidade. Justa impossibilidade de cumprimento da legislação. Art. 93 da Lei n.º 8.213/91. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido (TST, 2ª T., AIRR 53.240-54.2007.5.03.0096, j. 6.9.11, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DJe 16.9.11), IOB 2/30043, n.° 19/2011, p. 554).
O artigo 93 da Lei n.º 8.213/91 faz referência a cargos. Empresa privada não tem cargo. Cargo é privativo de funcionário público. Entretanto, a lei não faz distinção em relação ao tipo de cargo. Logo, não trata de postos de trabalho passíveis que comportem a admissão de deficientes, mas do total de postos existentes na empresa. No mesmo sentido o seguinte julgado:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. Cota para deficientes. A determinação de observância da cota de deficientes e\ou reabilitados é endereçada a toda empresa com mais de 100 empregados, não fazendo qualquer exceção. . Pretender que o percentual previsto na lei, em comento, para contratação de portadores de deficiência somente seja calculado sobre o total de postos funcionais compatíveis a portadores de deficiência existentes na empresa e não sobre o total de cargos ali existentes, não é possível admitir, já que é função do legislador criar o direito. Caso fosse julgada procedente a pretensão, o Poder Judiciário estaria se valendo da condição de legislador, incluindo exceção na norma que não existe. APELO PROVIDO (TRT 2ª R., Rel. Maria Aparecida Duenhas, DJ 27.5.2011).
Jornal Carta Forense, domingo, 12 de fevereiro de 2012
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