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Segundo o Código Civil vigente:
"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente."
"Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".
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Conforme CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley (O conceito de união estável e concubinato nos os tribunais nacionais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 63, abr 2009. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5910>. Acesso em fev 2017.):
Em julgamento de 03 de junho de 2008, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria dos votos que a concubina não tem direito à divisão de pensão por morte. A decisão foi tomada levando-se em conta o artigo 226 § 3º da Constituição Federal, entendendo os Ministros Marco Aurélio, Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e a Ministra Carmem Lucia que a Constituição Federal brasileira não autoriza o reconhecimento de famílias paralelas, afirmando os Ministros citados que o conceito de união estável não engloba a situação de relacionamentos impedidos e concomitantes. Foi vencido o Ministro Carlos Ayres Britto que defendeu a tese de que não existe concubinato, a Constituição Federal só fala em união estável, não trata de concubinato, para a Constituição Federal de 1988 só existe o companheirismo, independentemente de ser concomitante à outra relação ou não, no núcleo doméstico estabilizado no tempo o que vale é o sentimento e é dever do Estado amparar as relações familiares. A ementa da decisão é a seguinte:
“COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina”. (Recurso Especial n. 397762, Bahia - BA, Primeira Turma do STF, Relator: Min. Marco Aurélio, julgamento em 03/06/08, publicação em 12/09/08).
Mais tarde, em fevereiro de 2009, a mesma Corte manteve entendimento de que a concubina não tem o direito a dividir a pensão do falecido com a viúva, em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 590779 interposto pela viúva contra decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Vitória (ES), favorável à concubina. Novamente, o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, decidiu que a é impossível a configuração da união estável quando um dos sues componente sé casado e vive maritalmente com o cônjuge, como ocorreu no caso em questão e que, apesar de o Código Civil reconhecer a união estável como núcleo familiar, não há a sua caracterização quando existente impedimento para o casamento, sendo que, o estado civil de casado apenas deixa de ser óbice quando comprovada a separação de fato do casal, ou seja, quando não houver mais comunhão de vida. Portanto, no caso da presença do impedimento matrimonial, que não seja a separação de fato ou separação judicial, a relação deve ser configurada como concubinato (CC, art. 1.727) e não de união estável.
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Consoante JALES, Camilla Fittipaldi Duarte (O Concubinato adulterino sob o prisma do Código Civil de 2002. 07 março 2012. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-concubinato-adulterino-sob-o-prisma-do-c%C3%B3digo-civil-de-2002>)
A jurisprudência não tem mitigado o rigorismo quanto à atribuição de efeitos jurídicos no âmbito do Direito de Família às uniões concubinárias, tanto é assim que não se configurando união estável, os Tribunais têm mantido a aplicação da Súmula nº 380 do STF, a qual aduz: "comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".
O STJ, seguido pelos demais Tribunais de Justiça dos Estados, em aresto publicado em 2004, evidencia que continua admitindo a partilha de bens adquiridos pelo esforço comum entre concubinos quando constituída uma sociedade de fato em aplicação à Súmula nº 380, não havendo substancial modificação de entendimento jurisprudencial desde o advento do Código Civil de 2002 (STJ, 2004, p.302).
(...)
O STJ, no julgamento de Recurso Especial em 2005, expressa a postura anacrônica da jurisprudência, demonstrando censurabilidade ao concubinato, ao negar a possibilidade de partilha de bens entre os concubinos, mesmo tendo o concubinato "se convertido" posteriormente em união estável com a dissolução da sociedade conjugal, por entender que os bens, sob o prisma do Direito de Família, não poderiam ser partilhados já que a aquisição teria se dado na constância da relação concubinária, não constituindo esta, uma entidade familiar (STJ, 2005, p.359).
É pacífica a compreensão do tema. Nesse sentido, os Tribunais estaduais, de maneira unânime têm manifestado repulsa à concepção do concubinato como entidade familiar. Como exemplo, acórdão do TJRJ, em pronunciamento recente, deixa clara a nítida distinção terminológica entre o concubinato e a união estável, ao mencionar a nova conceituação legal do concubinato no Código de 2002, afastando a aplicação do Direito de Família à espécie (TJRJ, 2007a).
Do mesmo modo, decidiu o TJRS, demonstrando explicitamente o repúdio às uniões concubinárias, por sua 7ª Câmara Cível, em sede de apelação cível, cuja decisão, por unanimidade, foi publicada em 13.03.2007, invocando a monogamia como princípio informador do direito matrimonial (TJRS, 2007). Equivocadamente, o mesmo Tribunal, em acórdão da 7ª Câmara Cível, em sede de apelação datado de 30.06.2004, utilizou a expressão concubinato, dando margem à sua compreensão como sendo uniões esporádicas, sem ânimo de constituição familiar, o que não se coaduna com a significação legal do vocábulo (TJRS, 2004b).
(...)
Dos arestos coletados, restou evidente que poucos foram os direitos concedidos aos concubinos, e, em sua maioria, restritos ao âmbito do Direito Obrigacional.
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O STJ, seguido pelos demais Tribunais de Justiça dos Estados, em aresto publicado em 2004, evidencia que continua admitindo a partilha de bens adquiridos pelo esforço comum entre concubinos quando constituída uma sociedade de fato em aplicação à Súmula nº 380, não havendo substancial modificação de entendimento jurisprudencial desde o advento do Código Civil de 2002 (STJ, 2004, p.302).
(...)
O STJ, no julgamento de Recurso Especial em 2005, expressa a postura anacrônica da jurisprudência, demonstrando censurabilidade ao concubinato, ao negar a possibilidade de partilha de bens entre os concubinos, mesmo tendo o concubinato "se convertido" posteriormente em união estável com a dissolução da sociedade conjugal, por entender que os bens, sob o prisma do Direito de Família, não poderiam ser partilhados já que a aquisição teria se dado na constância da relação concubinária, não constituindo esta, uma entidade familiar (STJ, 2005, p.359).
É pacífica a compreensão do tema. Nesse sentido, os Tribunais estaduais, de maneira unânime têm manifestado repulsa à concepção do concubinato como entidade familiar. Como exemplo, acórdão do TJRJ, em pronunciamento recente, deixa clara a nítida distinção terminológica entre o concubinato e a união estável, ao mencionar a nova conceituação legal do concubinato no Código de 2002, afastando a aplicação do Direito de Família à espécie (TJRJ, 2007a).
Do mesmo modo, decidiu o TJRS, demonstrando explicitamente o repúdio às uniões concubinárias, por sua 7ª Câmara Cível, em sede de apelação cível, cuja decisão, por unanimidade, foi publicada em 13.03.2007, invocando a monogamia como princípio informador do direito matrimonial (TJRS, 2007). Equivocadamente, o mesmo Tribunal, em acórdão da 7ª Câmara Cível, em sede de apelação datado de 30.06.2004, utilizou a expressão concubinato, dando margem à sua compreensão como sendo uniões esporádicas, sem ânimo de constituição familiar, o que não se coaduna com a significação legal do vocábulo (TJRS, 2004b).
(...)
Dos arestos coletados, restou evidente que poucos foram os direitos concedidos aos concubinos, e, em sua maioria, restritos ao âmbito do Direito Obrigacional.
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Na página do STF: (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=3915565&tip=manifestacao)
Acórdão
Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, com fulcro no art. 102, III, "a", da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado do Espirito Santo, assim ementado:
"PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA - FILHO EM COMUM - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO."
Em suas razões recursais, o recorrente aponta violação ao artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, que "não sendo possível reconhecer a união estável entre o falecido e a autora, diante da circunstância de o primeiro ter permanecido casado, vivendo com esposa até a morte, deve-se menos ainda atribuir efeitos previdenciários ao concubinato impuro. Nessa linha de raciocínio, a união estável apenas ampara aqueles conviventes que se encontram livres de qualquer impedimento que torne inviável possível casamento" (fl. 147).
Não há, in casu, necessidade de reexame de provas, porquanto já estabelecido nas vias ordinárias que "o falecido viveu por mais de 20 anos com a autora, em união pública e notória, apesar de ser casado".
A vexata quaestio consiste em averiguar, à luz do art. 226, § 3º, da Carta Magna ("Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento"), se é possível reconhecer direitos previdenciários à pessoa que, durante longo período e com aparência familiar, manteve união com pessoa casada.
A matéria não é novidade nesta Corte, tendo sido apreciada algumas vezes nos órgãos fracionários, sem que se possa, contudo, afirmar que se estabeleceu jurisprudência. Colho, à guisa de exemplo, os seguintes acórdãos:
Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Militar. Pensão. Rateio entre ex-cônjuge e companheira. Possibilidade. 3. Incidência da Súmula 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(decisão unânime no RE 575122 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025 DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011 EMENT VOL-02459-02 PP-00388)
COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.
(decisão não unânime no RE 590779, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-05 PP-01058 RTJ VOL-00210-02 PP-00934 RB v. 21, n. 546, 2009, p. 21-23 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 292-301 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 33-38)
Considero que a matéria possui Repercussão Geral, apta a atingir inúmeros casos que exsurgem na realidade social, envolvendo a extensão normativa do art. 201, V, e 226, § 3º, da CRFB.
Ex positis, submeto o tema à apreciação dos demais Ministros da Corte.
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