Do tálamo ao leito de procusto, um susto (as ingerências da lei nas uniões estáveis)

Renato Maluf

Uma visão propedêutica da questão, que tem muitos requintes de ourivesaria, em tronos marchetados de pedras cuja procedência não cabe neste artigo.

quinta-feira, 17 de agosto de 2017

Tálamo, para os mais jovens, que não viveram os áureos e românticos tempos d'antanho, é o leito conjugal. O leito do amor com todas as juras de eternidade, mesmo que essa eternidade seja 'eterna (apenas) enquanto dure'¹. É o infinito qualitativo, e não quantitativo, pois nas plagas do amor as paralelas, às vezes, se encontram no meio do caminho².

Procusto, d'outra banda, é anti-herói mitológico grego que assaltava pessoas nas proximidades de sua morada e as levava para deitar num leito de ferro: quem fosse menor que o leito era esticado até que se 'adequasse' ao tamanho dele; quem fosse maior, teria quiçá os tornozelos ou um pedaço de suas pernas cortado. De uma forma ou de outra, a pessoa morreria³.

Perguntar-me-ia alguém: "Renato, e o que têm a ver, um com o outro, esses dois leitos antagônicos?" Ao que eu responderia: "Quando os conviventes escolhem o regime de bens para a vida em comum, não sabem que o regime sucessório lhes é imposto por lei". O tálamo é escolhido, mas Procusto (sucessões) chega à sorrelfa e nos deita em cama da qual jamais nos ergueremos.

Una-se a alguém sob regime de separação voluntária de bens. Fê-lo? Parabéns! Vocês são herdeiros necessários, um do outro. Una-se, então, pelo regime da comunhão parcial. Fê-lo? Um será herdeiro necessário do que já era propriedade do outro antes de se unirem. Não se fala aqui de aquestos, pois estes são coisa da mais absoluta justiça: construíram em comum? Dividam conforme o mérito de cada qual.

Com a recente decisão do STF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, que julgou inconstitucional o art. 1790 do Código Civil, temos ainda uma série de acréscimos à herança do convivente supérstite que em outra oportunidade comentar-se-ão.

Isto é só uma visão propedêutica da questão, que tem muitos requintes de ourivesaria, em tronos marchetados de pedras cuja procedência não cabe neste artigo. Ouso, por ora, contestar a interpretação literal do art. 426 do Código Civil, que diz não poder ser objeto de contrato a herança de pessoa viva⁴.

Aqui o cerne da questão: os corvos, os abutres (talvez primos...) são animais que se alimentam de outros, moribundos ou mortos. Isto, para o ecossistema, é ótimo; para a natureza humana, porém, é torpe. O legislador, desde sempre, preocupou-se com o dolo daqueles que, antes de haverem para si, concretamente, uma herança, já tencionavam negociá-la em seu próprio favor. Imaginemos alguém que jogasse a dinheiro, e cuja pecúnia já estivesse esgotada: tal pessoa poderia oferecer uma suposta futura herança, para poder continuar na jogatina (oferecia uma expectativa de direito: era ave de rapina, mirando um ser vivo, para matá-lo, ou um moribundo, para começar a extrair-lhe as carnes – os bens). Esse expectador bem poderia morrer antes daquele cuja herança já oferecia em pagamento; contudo, contava com o contrário e talvez pudesse até matar (ou mandar matar) o ser cuja herança pretendia haver.

Parece-nos então, claramente, que o escopo do legislador foi afastar de qualquer ato ou negócio jurídico, lato sensu, o dolo, a sanha argentária de alguns prováveis herdeiros.

Pontes de Miranda, em seu Tratado, Parte Especial, Tomo LV, Direito das Sucessões, 3ª edição, 1984, Exemplar nº 2993, parágrafos 5.614-5.617, n. 4, diz assim:

"Negócios Jurídicos mortis causa. – Dizem-se negócios jurídicos mortis causa os atos cuja eficácia (...) se irradia no momento da morte do figurante. Tais o negócio jurídico unilateral do testamento, inclusive o codicilo, e o negócio jurídico bilateral da doação mortis causa. O pacto sucessório só era admitido nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 70, parágrafos 3º e 4º, se de não suceder, confirmado por juramento perante o Desembargo do Paço. Sobreveio a Lei de 22 de setembro de 1828, que extinguiu o Desembargo do Paço, e foi interpretado que se tornara impraticável a confirmação e, pois, extinto também o pacto sucessório." (Grifos meus)

O texto original das Ordenações citadas, Título LXX:

"Par. 3º. Outrosi, se em algum contracto torpe fôr posta pena, ou em outro, que segundo razão natural não se pode cumprir, não se pode levar, nem demandar tal pena.

Nem quando o contracto fôr per Direito reprovado, de maneira que per juramento não possa ser confirmado; assi como, se algum homem promettesse á outro sob certa pena de o fazer herdeiro em parte, ou em todo, ou lhe fizesse doação entre vivos sob certa pena de todos seus bens moveis e de raiz, direitos e auções, havidos e por haver, não reservando deles para si cousa alguma;

Ou fosse feito contracto sobre a herança de pessoa viva, per que aquelle, que não devia ser seu herdeiro, o que seja sob certa pena, porque taes contractos são assi illicitos e per Direito reprovados, que não podem per juramento ser confirmados: E por conseguinte as penas em elles postas se não podem pedir, nem demandar."

"Par. 4º. E sendo os contractos taes, que posto que sejam contra Direito, podem ser confirmados per juramento, poder-se-ha levar a pena entre os contrahentes posta, se o contracto não fôr cumprido por aquelle, que prometeu de o cumprir; assi como, se fosse feito contracto entre dous, ou mais, que speravam ser herdeiros, por morte de algum, que ainda seja vivo, que por sua morte algum delles não herdasse em sua herança, ou se algum delles fizer convença com aquelle, de cuja herança se trata, per que não possa herdar nella ou em outro semelhante caso; porque ainda que tal contracto em alguns casos per Direito não valha, pode-se confirmar segundo Direito Canonico por juramento, por não ser tão reprovado, como os outros, de que acima se faz menção. E por tanto bem se pode pedir e levar a pena promettida em elle, se se não cumprir." (Grifos nossos)

Quando leio as interpretações ansiosas do art. 426 do Código Civil, já citado, não posso deixar de lembrar-me de Clóvis Bevilácqua que, mesmo sendo rigoroso quanto à impossibilidade de se falar em negócios relacionados a bens futuros e incertos, insertos estes no contexto deste humílimo texto, ao comentar o art. 1089 de seu Código (não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva), ressalva, mal-humorado mesmo:

"2. Duas exceções, entretanto, insinuaram-se, destruindo a pureza do sistema do Código: a) nos contratos antenupciais, é lícito aos cônjuges regularem a sua sucessão reciproca. Veja-se a êste respeito o volume II deste livro, observação 4, ao art. 257. b) podem os pais por ato entre vivos, partilhar os seus bens com os filhos (...)".⁵(Grifos nossos)

O art. 257 do Código Bevilácqua dizia que se consideravam não escritas as convenções ou cláusulas que prejudicassem os direitos conjugais, ou os paternos, e que contraviessem às disposições absolutas de lei. Pois bem, no item 4 dos comentários, Clóvis diz:

"4. Pactos sucessórios. Era questão debatida em direito pátrio se os conjuges podiam regular a sua sucessão em pactos antenupciaes. A maior parte dos escriptores inclinava-se para a affirmativa. Lafayette, porém, sustentava a melhor doutrina (...). Effectivamente, a sucessão é matéria de direito público (...)

(...)

Assim, apezar de não permittir o Codigo Civil os pactos sucessorios, nem os testamentos conjuntivos, nas convenções antenupciais, é licito aos conjuges estabelecer clausulas relativamente á sua successão. Taes clausulas, porém, não poderão prejudicar os herdeiros necessários nem a mutabilidade essencial das disposições 'mortis causa'. Serão revogáveis, ainda quando os conjuges pretendam retirar o caracter da revogabilidade."

Quero acreditar que meus leitores, os que hajam acompanhado o desenrolar deste texto, item a item, devam ter notado algumas entrelinhas fundamentais na legislação e nos escritos dos doutrinadores: (i) a preocupação do legislador das Ordenações Filipinas, (ii) a preocupação de Pontes de Miranda, (iii) a preocupação de Clóvis Bevilácqua, mentor do Código de 1916, não é outra coisa além da fraude. No entanto, todos devemos atentar para o fato de que a exceção (o 'rejeitar' a herança do companheiro/da companheira) é por todos ventilada. Outro detalhe: o que causou a extinção do pacto não foi senão a extinção do Desembargo do Paço, que gerou a impraticabilidade da confirmação oficial.

Não estamos a falar dos famigerados pacta corvina, mas, mutatis mutandis, num "dai a César o que é de César", que, em nossa singela opinião, deve ser respeitado, se for decisão tomada pelos candidatos a uma escritura pública de união estável.

Numa das primeiras aulas a que tive a honra de assistir, ao iniciar o curso de Ciências Jurídicas, ministrada pelo Prof. Dr. Celso Antonio Bandeira de Mello, ele disse algo assim: 'os dois piores inimigos da lei são, primeiro, os que a descumprem e, depois, os que a cumprem ao pé da letra'.

Toda a construção legal e doutrinária vai contra os abutres, mas nós estamos a falar em pessoas que são exatamente o oposto disso: são pombas da paz. Interessam-se apenas pelo ser-humano, e não querem nem pensar numa provável herança.

Ler o art. 426 do Código Civil atual sem pensar que toda moeda tem reverse & obverse é algo como dormir o sono de Êutico (Atos dos Apóstolos, 20:9): Paulo fazia um longo discurso, e Êutico, seguidor seu, sentou-se na beirada de uma janela, ao que consta, no terceiro andar. Assim que adormeceu, despencou. Todos foram vê-lo e achavam que estivesse morto. Não estava, ou Paulo o ressuscitou (deixo a discussão para os targumistas).

Os três princípios máximos do Direito Romano diziam: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere.

Como não interpretar o art. 426 historicamente? Como levantar Êutico após a queda? Ora, se se notar que a declaração de vontade está eivada, por exemplo, de erro, dolo, coação, simulação, fraude ou o que seja, que se a fira de morte, ou que pelo menos se dê isso ao conhecimento do Poder Judiciário, para decisão.

Antes e acima do Direito há a Justiça, diz o quarto mandamento do Advogado, de E. Couture; mas há ainda outros valores acima do Direito, entre os quais o Amor. Aquele que cobre a multidão dos pecados⁶, ou 'fogo que arde sem se ver, ferida que dói e não se sente⁷, ou ainda o que, "com força crua, (...) os corações humanos tanto obriga..."⁸, ou talvez o Amor escancarado, que se entrega à morte, como o de Liù, ou aqueloutro oculto sob a clâmide do trauma, também em Puccini: de Turandot, em que o real Amor da princesa gélida é revelado pelo Amor de Acaf⁹. Há mais: há o amor da mãe verdadeira que, diante do desafio de Salomão, entrega o filho a outra, para que ele não morra¹⁰. O Amor de Schindler por seu povo; o de Gandhi; o de Madre Teresa de Calcutá, o de Irmã Dulce e tantos outros, que vivem no anonimato, mas nem por isso deixam de amar.

Ou se constata essa doce realidade, ou se reduz o Direito à interpretação corvina, argentária, o que, data venia, seria diminuí-lo. Caso contrário, qual muitas pessoas têm feito, será necessário buscar países de legislação mais flexível para reger um sistema voluntário de herança, como se elege o do matrimônio: sobre o tálamo, e longe do Leito de Procusto instituído nestas plagas tupiniquins.

A essência do verdadeiro Amor é a renúncia: como negá-la?

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1 Soneto de Fidelidade – Vinicius de Moraes
2 Shakespeare sugere exatamente isto, em Carpe Diem, doze versos inspiradíssimos nos quais encontramos esta jóia: “Trip no further, pretty sweeting,/Journey’s end in lovers’ meeting”.
3 EBook of Bulfinch's Mythology, by Thomas Bulfinch.
4 Até o Black’s Law Dictionary, Ninth Edition, Bryan A. Garner (ED. IN CHIEF), West, preocupou-se com o trazer à luz a vetusta citação pactum corvinum de hereditate viventis. E a explicação: Latin “a raven-like contract on the inheritance of the living”. An agreement concerning the succession of one still living. – Also termed pactum de successione viventis; pactum super hereditate viventis.
E nele há uma referência a John Trayner:
“It is supposed that the Romans called this a corvine agreement (pactum corvinum) on account of the eager rapacity of ravens, which prompts them to attack and commence to devour animals weakened and dying before death has actually taken place” (Trayner’s Latin Maxims 429, 4th ed. 1894).
5 Código Civil dos E.U.B., Clóvis Bevilácqua, vol. II, Editora Rio/ Estácio de Sá, 7ª Tiragem, edição histórica.
6 IPe, IV:8.
7 Camões, soneto 05, nesta compilação.
8 Os Lusíadas, Luiz Vaz de Camões, Canto III, 118/135 – o amor que deseja livrar da morte o ser amado.
9 Turandot, ênfase para os Cantos III e IV.
10 I Reis 3:16-28.

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*Renato Maluf é advogado do escritório Amaral Gurgel Advogados.

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