Gagliano e Filho (2010, p.172) bem definiram a ausência como "antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domicílio, sem deixar qualquer notícia", prevalecendo desde a legislação de 1916 o interesse em proteger o patrimônio do ausente, através de um curador, visando, inclusive, a possibilidade daquele retornar, estabelecendo meios de evitar a ruína (podendo, por exemplo, a ordem de um juiz hipotecar imóveis, Art. 31 do NCC) e procedimentos certos em caso do efetivo retorno, tal como medidas para a máxima preservação dos bens, seja em qualquer fase até a transmissão definitiva destes.
Visando a não permitir que este patrimônio fique sem titular, o legislador traçou o procedimento de transmissão desses bens (em virtude da ausência) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do vigente Código de Processo Civil brasileiro (GAGLIANO e FILHO, 2010, p.172).
Destaca-se, portanto, como um instituto com bases jurídicas e procedimentos bem delineados no tocante ao patrimônio do ausente, porém se esquivou o código anterior em tecer normas externas a esta situação, por serem complexas e múltiplas as consequências jurídicas advindas do desaparecimento de uma pessoa, especialmente para a sociedade à época. Para tanto, a legislação pretérita incorreu em uma atecnia, no entender de Gagliano e Filho (2010, p.172), por considerar o ausente como absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil com previsão no código de 1916 em seu art. 5º, IV, e por ato declaratório de juiz.
Tratava-se, sem sombra de dúvidas, de um terrível equívoco conceitual, pois, na verdade, o que se buscava tutelar era o patrimônio do desaparecido, disciplinando, gradativamente, sua sucessão, sempre com a cautela da possibilidade de retorno. Não havia, portanto, incapacidade por ausência, mas sim uma premência em proteger os interesses do ausente, devido à sua impossibilidade material de cuidar de seus bens e interesses e à incompatibilidade jurídica de conciliar o abandono do domicílio com a conservação de direitos (GAGLIANO e FILHO, 2010, p.172).
Assim, como bem revela Pereira (2009, p.191), a aplicação prática demonstrou que o instituto da ausência, como consagrado naquele código, revelou-se insuficiente para atender a numerosas ocorrências e equacionar problemas de difícil solução.
RAMOS, Luiz Gustavo de Oliveira. Efeitos não patrimoniais da ausência. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3144, 9 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21052/efeitos-nao-patrimoniais-da-ausencia>
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