A Emenda Constitucional 66 de 13 de julho de 2010, que alterou o §6º do
artigo 226 da Constituição Federal, ainda gera discussão e divergências
quanto a sua interpretação, pois, se de um lado há uma corrente que
defende o fim do instituto da separação judicial, de outro, há a que
afirma convicta que isto não ocorreu.
O texto legal não fala expressamente na extinção da separação, ao
contrário, somente na justificativa da emenda constitucional há uma
referência a eliminação do requisito da prévia separação judicial por
mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2
(dois) anos para o divórcio. Assim, em uma primeira análise, podemos
verificar que houve uma eliminação do requisito temporal, afinal, agora o
casamento poderá ser dissolvido diretamente pelo divórcio, sem que se
tenha que aguardar o lapso temporal anteriormente previsto para a
conversão da separação judicial em divórcio ou, para o pedido do
divórcio direto.
Aos que defendem a manutenção da separação judicial, argumento forte
consiste em que o instituto é regulado pelo Código Civil e, mais, que as
espécies dissolutórias do casamento são reguladas na legislação
infraconstitucional. Diante destas considerações, não há que se falar em
“extinção” da separação, pois, ainda há vigência dos textos legais que
tratam e regulam a matéria.
Em Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça
Federal através de seu Centro de Estudos Judiciários – CEJ houve a
produção de enunciados relativos ao assunto, que corroboram o pensamento
de que a separação não foi extinta de nosso ordenamento, tais como o
enunciado 515 que diz: “Art. 1.574, caput: Pela interpretação
teleologia da Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de
casamento para a separação consensual” e o enunciado 517 que reza: “Art.
1.580: A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos
no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão”.
Outro ponto discutido por esta corrente é a eliminação da culpa. Com o
decreto direto do divórcio não há discussão quanto à culpa pela
dissolução do casamento, posto que a imputação de culpa a um dos
cônjuges somente tem previsão no instituto da separação, que visa
aplicar uma sanção ao descumprimento dos deveres legais do casamento,
que são a vida em comum no domicílio conjugal, a fidelidade recíproca, a
mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e o respeito e
consideração mútuos.
Desta forma, extinguindo-se a separação judicial de nosso ordenamento,
também se está extinguindo a possibilidade de aplicação de uma sanção ao
cônjuge transgressor, ou seja, não se poderá alegar a culpa do outro
para seu benefício quando da dissolução da sociedade conjugal. Na
prática, o que pode ocorrer é que, mesmo não sendo fiel, o cônjuge
“culpado” poderá, por exemplo, pleitear pensão alimentícia do cônjuge
“inocente”, pois, não haverá mais a “sanção legal” por seu ato de
descumprimento dos deveres do casamento.
Ainda, nesta linha de raciocínio, e atingindo o extremo da situação,
sem a possibilidade de discutir a culpa quando do divórcio, o cônjuge
que viveu todo o tempo mantendo e sustentando o outro, que é alcoólatra,
violento e adultero, quando decide por fim a sociedade conjugal, ainda
pode ser obrigado ao pagamento de pensão ao outro, afinal, é ele que
detém os recursos e, o outro não pode mais ser “punido”.
Outros pontos também são discutidos em defesa da manutenção da
separação, tais como questões religiosas, pois, com a extinção da
separação fere-se o princípio da liberdade religiosa consagrado em nossa
Constituição Federal, haja vista que em algumas religiões praticadas em
nossa Federação, o divórcio não é aceito e, mais, elimina-se a
possibilidade de utilização do instituto como remédio para a proteção
dos doentes mentais.
Assim, simplesmente considerar “extirpado” de nosso ordenamento
jurídico o instituto da separação é atitude precipitada, pois, deve se
analisar todos os lados da questão para que, a posteriori, os problemas não restem sem solução.
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