A guarda e o poder familiar após a constituição de 1988

Do exposto, pode-se afirmar que desde a época colonial a sociedade brasileira admitia que dentro da família houvesse apenas uma rígida divisão de papéis, dentro da qual cabia à mulher e aos filhos menores obediência ao chefe (marido):

“O elo familiar era voltado apenas para a coexistência, sendo imperioso para o “chefe” a manutenção da família como espelho de seu poder, como condutor ao êxito nas esferas política e econômica. O casamento e as filiações não se fundavam no afeto, mas na necessidade de exteriorização do poder, ao lado - e com a mesma conotação e relevância - da propriedade. O filho na família patriarcal era mais um elemento de força produtiva (SILVA, C. M., 2004, p. 128).”

Ao longo da história de nosso país, contudo, registrou-se gradual transformação nos cenários político, social e econômico, o que afetou substancialmente a tradicional configuração familiar.

“Esse quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade de mão-de-obra, principalmente para desempenhar atividades terciárias. Foi assim que a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família, que se tornou nuclear, restrita ao casal e à prole. Acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou do campo para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação de seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes (DIAS, 2010, p. 28, grifo do autor).”

De fato, a admissão da mão de obra feminina foi o germe de uma verdadeira revolução comportamental, seguida da invenção da pílula contraceptiva, tornando a mulher não mais um ser totalmente submisso ao homem. Ainda frise-se a lenta porém, significativa evolução legislativa pátria que culminou com a do divórcio em 1.977, atendendo aos anseios de uma sociedade que não desejava mais viver sob o dogma da necessidade de formação do núcleo familiar somente a partir do primeiro matrimônio (QUINTAS, 2010).

Outro fator se somaria a este cenário de transformações: o reconhecimento das crianças e adolescentes como sujeito de direitos. Até a Constituição Federal de 1988 a legislação que tratava de menores se ocupava unicamente de disciplinar medidas repressivas em relação àqueles que delinquiam e maneiras de se minimizar os índices de crianças e jovens que estavam entregues ao abandono material e moral. Os juristas concebiam em um primeiro momento que a situação jurídica infanto-juvenil seria disciplinada pela Doutrina Penal do Menor, e a partir dos anos 20 pela Doutrina da Situação Irregular (QUINTANA, 2009).

Em ambos os casos o menor era considerado objeto da norma jurídica, pois sobre sua pessoa recaíam leis de cunho assistencialista ou penal, percebendo-se que, além de não ter direitos reconhecidos, não eram todos os menores que mereciam ser alvo da legislação (DELFINO, 2009). Esta situação foi sendo revertida, de início, no plano internacional, após a Segunda Grande Guerra com a consolidação da Organização das Nações Unidas, criada em 1948. Este órgão seria o responsável por editar tratados normativos nos quais se reconheciam garantias às crianças e adolescentes, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959. Inaugurou-se uma nova maneira de legislar sobre infância e adolescência, seguindo-se a Doutrina da Proteção Integral.

À época da promulgação da Carta Magna em 1988 o Brasil se encontrava em meio a este panorama, do qual resultou uma nova concepção de família, fundamentada desta vez em uma distribuição de prerrogativas menos desigual entre homens e mulheres, a facilitação para que os casais não permanecessem em matrimônios insatisfatórios e o prestígio que a Doutrina da Proteção Integral alcançava a nível externo, influenciando a legislação de vários países a reconhecerem em seus textos legais que crianças e adolescentes não eram mais simples destinatários de ações estatais ou objeto de uma autoridade paterna.

Em relação ao tratamento dispensado a homens e mulheres a Constituição de 1988 inovou ao consagrar a igualdade jurídica, eliminando o papel subsidiário feminino na direção da sociedade conjugal:

“Inicialmente, a Constituição Federal consagrou a igualdade entre o homem e a mulher como direito fundamental, no art. 5º, inc. I, nos seguintes termos: ‘homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações’. Depois, já de modo mais específico, no art. 226, § 5º, estabeleceu que ‘os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’ (COMEL, 2003, p. 40).”

 Em consonância com a mencionada inovação a lei civil de 1916 restou obsoleta, dando lugar ao Código Civil de 2002 (CC/02), sem contar com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que, juntos, consagraram o equânime exercício do poder familiar por homens e mulheres, em relação aos filhos menores de idade ou maiores incapazes. Vide o artigo 21 do estatuto:

“Art. 21 O poder familiar será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.”

Após a promulgação do novo texto constitucional a doutrina passou a questionar o uso do termo “pátrio poder”. Era inevitável interpretar-se, antes mesmo do advento do mencionado estatuto, que a partir de então o poder conferido com supremacia ao pai seria igualmente outorgado à mãe. Mas a manutenção do termo “pátrio” seria inadequada, por referir-se exclusivamente à figura masculina (SILVA, C. M., 2004).

A mudança na expressão “pátrio poder” também ocorreu porque a autoridade naturalmente exercida pelos pais passou a ser alvo de uma nova compreensão, no tocante ao seu objetivo e ao seu exercício. Atualmente, a finalidade consiste em proteger os interesses daqueles sobre os quais os genitores exercerão sua autoridade, tornando-se, assim, um instrumento a serviço da criança e do adolescente. Deve ser “[...] exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advêm de uma necessidade natural de alguém que os crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo suas pessoas e seus bens” (DINIZ, 2007, p. 515, v. 5).

Para corresponder de maneira exata ao novo conceito trazido pela CF/88 alguns autores defendem o uso de outro termo, no lugar de “poder familiar”. Preferem uma segunda expressão (autoridade parental), argumentando que a primeira tem uma carga implícita de “[...] supremacia e comando que não se coaduna com o verdadeiro sentido” (SILVA, C. M., 2004, p. 134). De fato, a lei não dispõe do poder familiar como se fosse um direito subjetivo dos pais, mas sim o regula nos moldes de um “poder-dever”. Aos titulares deste poder tão singular caberia somente o direito de cumprir as próprias obrigações (BAPTISTA, 2000). Como sintetiza Rachel Pacheco de Souza:

“Na esteira de tais alterações sociais, o direito cuidou de se adaptar aos novos modelos estabelecidos, alcançando à cogência constitucional várias alterações significativas, entre as quais a isonomia conjugal, que culminou por influenciar no surgimento de um instituto paritário de proteção dos filhos incapazes: o poder familiar. Em conformidade com o que dispõe o Código Civil, o poder familiar será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe [...] (2008, p. 09).”

Atualmente se concebe o poder familiar como instituto protetivo na medida em que, ao conferir prerrogativas aos pais em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores, o faz para assegurar os direitos que estes últimos possuem. Como foi anteriormente explicado, crianças e adolescentes gradativamente passaram da condição de objetos da legislação a sujeitos de direitos, no plano internacional e, gradativamente, também no âmbito nacional dos países. Este reconhecimento está no caput do artigo 227 da CF:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Do exposto percebe-se que o poder familiar é um instrumento de preservação dos direitos e garantias constitucionalmente assegurados aos menores de idade, e deve ser exercido nos limites dispostos dentro da lei, a exemplo do Novo Código Civil e do ECA. Do CC/02 extrai-se o artigo 1.634:

“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e a educação;
II – tê-los em sua companhia e guarda;
III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha,;
VII – exigir-lhes que prestem obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição.”

Maria Helena Diniz (2007, v.5) explica que a guarda diz respeito à prerrogativa dada aos genitores de terem os filhos em seu poder, com vistas ao cumprimento dos deveres de lhes prestar assistência material, moral e educacional. Para Denise Comel, aos pais cabe a guarda dos filhos para que seja formada uma

“[...] relação de tal proximidade que gere uma verdadeira comunidade de vida e interesses, em que haja constante troca de experiência, sentimentos e informações. Não fosse assim, não teria sentido algum a convivência dos filhos com os pais, posto que não é função com fim em si mesmo, se não que se constitui em meio para alcançar o objetivo maior de [...] assistir, criar e educar o filho que exige estreito relacionamento para troca de afetos, sentimentos, idéias, experiências e promover o desenvolvimento pleno e sadio do filho. Outrossim, a própria convivência familiar está alçada à categoria de direito fundamental da criança e do adolescente, conforme dispõe o art. 227 da CF, tão grande a sua importância na formação do filho (2003, p. 111).”

A prerrogativa de ter a guarda dos filhos, portanto, faz parte do poder familiar, mas não serve aos interesses dos detentores deste poder, muito pelo contrário: demonstra que estes possuem, no mínimo, a responsabilidade de manutenção material dos filhos, e também a obrigação de zelar por eles na esfera moral, propiciando assim o gozo do direito à convivência familiar.

O artigo 227 consagra que crianças e adolescentes têm este direito erigido à categoria de fundamental.  A importância da família para a formação biopsicossocial do ser humano é inconteste, à proporção em que funciona como o primeiro espaço dentro do qual a criança e o adolescente incorporarão os valores que fundamentarão, no futuro, suas atitudes em relação à comunidade que o rodeia e a si próprio. No seio do grupo familiar reside o locus nascendi de “[...] experiências afetivas, representações, juízos e expectativas” (SILVA, C. M., 2004, p. 132).

“Realmente, a família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste. Desabrochar para o mundo inclui um movimento de dentro para fora, o que é garantido pelos impulsos vitais vinculados à hereditariedade e à energia próprias do ser vivo. [...] A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa no mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e para o universo (CINTRA, In: CURY, 2006, p. 100).”

Pode-se afirmar que a família representa o núcleo em que o indivíduo primeiro descobrirá quais são as suas características e potencialidades, através da convivência com outras pessoas que a ele se vinculam por laços sanguíneos e/ou afetivos. Esses vínculos, exercitados no dia-a-dia, mostrarão como o indivíduo deverá portar-se diante dos seus semelhantes, ao ser lançado no meio social. Além de toda essa “herança cultural”, não se pode olvidar que a família tem o papel de mantenedora e transmissora de bens materiais e valores a eles referentes.

À primeira vista a convivência familiar estaria restrita ao contato cotidiano que a criança e do adolescente manteria com seus genitores e irmãos. Ainda hoje, o termo família “[...] traz à mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos.” (DIAS, 2010, p. 40). Mas, em consonância com os ditames constitucionais, tanto a doutrina como a jurisprudência entendem que a criança e o adolescente devem ter assegurado o direito de conviver também com parentes, vizinhos e amigos, observando-se o grau de afetividade vivenciado pelo menor em relação a estes. Logo, aos detentores da guarda cabe respeitar o direito de convivência a ser usufruído por seus filhos. (NÓBREGA, 2008).

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Guarda unilateral e síndrome da alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3583, 23 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24254>. Acesso em: 24 abr. 2013.