A guarda compartilhada ou conjunta

A segunda modalidade de guarda foi inicialmente prevista em 1960 pelo direito inglês, tendo se expandido para países europeus, pelo Canadá e alcançado popularidade nos Estados Unidos, vindo a tornar-se a regra neste último país (PERES, 2000). No Brasil, contudo, este tipo de guarda só foi introduzido na legislação a partir de 2008, sendo definido no § 1º do artigo 1.583 como “[...] a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

A principal característica da guarda compartilhada é justamente a quebra do padrão tradicional de repartição das responsabilidades parentais. Até a previsão deste novo tipo de guarda compreendia-se que as funções do pai e da mãe, após o fim de sua união, deveriam ser assim divididas: a um deles, geralmente à mulher, caberia a obrigação de fazer (educar, criar e assistir) e ao outro a obrigação de dar (pagamento de pensão alimentícia por ser o genitor visitante) (PERES, 2000). Como resume Denise Perissini da Silva:

“A guarda compartilhada consiste em uma modalidade de guarda [...] que estabelece uma co-responsabilização igualitária e conjunta de ambos os pais nas decisões importantes acerca dos filhos comuns. Nela, não há a figura de um guardião único e o não guardião secundário e periférico; não há divisões rígidas de papéis [...] mas sim o compartilhamento de tarefas referentes à manutenção e cuidado com os filhos menores; nenhuma atitude poderá ser tomada sem o conhecimento e o consentimento do outro pai/mãe; ambos se tornam cientes dos acontecimentos escolares, médicos e sociais dos filhos comuns [...] (2009, p. 111).”

Ao compartilharem a guarda os pais irão permanecer exercendo o poder familiar em moldes muito semelhantes àqueles que vigoravam na constância da sua união. Nessa esteira o contato com a prole se verificará bem mais intenso, mesmo com a ruptura conjugal, pois não se tolhe a autoridade de nenhum dos pais em detrimento do outro. Aqui os genitores “[...] têm períodos de convivência igualitários e não mais restritos a meras ‘visitas’ quinzenais, em horários rigidamente estipulados por sentença judicial [...]” (SILVA, D.M.P. da, 2009, p. 111).

 Com o fito de atender à manutenção desta convivência peculiar às separações e divórcios onde se adota a guarda conjunta, existem pelo menos três espécies de ajustes no tocante à residência dos filhos: podem continuar no mesmo domicílio em que já moravam; deverão alternar períodos entre os domicílios do pai e da mãe ou ainda poderão morar conforme o sistema de aninhamento.

A primeira forma de arranjo da guarda compartilhada consiste em fixar um domicílio para a prole, inicialmente a exemplo do que ocorre na guarda unilateral, com a diferença de que o outro genitor que não reside mais no mesmo endereço manteria diariamente contato com os menores, sem a necessidade de obedecer a ordem judicial alguma (DINIZ, 2007, v. 5). Existe uma flexibilidade, na qual os pais poderão acordar como as crianças e adolescentes irão conviver em seu cotidiano com ambos.

É possível que os filhos tenham dois domicílios, alternando os dias em que passarão na casa do pai ou da mãe, conforme o relato abaixo publicado na Revista Isto é:

“Há cinco anos o cotidiano dos irmãos Gabriela, 14 anos, Carolina, 12, e Gustavo, 10, é dividido em duas casas. Eles mantêm quartos, computadores, roupas e objetos pessoais num apartamento na Vila Mariana, bairro paulistano onde moram com a mãe, a juíza Fernanda Pernambuco, e no Morumbi, onde está o pai, o empresário Roberto Moron. Dormem cada dia na residência de um e alternam os fins de semana entre eles. Um motorista particular, contratado pelos pais, é responsável pelo transporte da prole. À primeira vista inusitada e confusa, a rotina – muito bem organizada, por sinal, - desse trio tem se tornado cada vez mais comum entre filhos de pais separados que optaram por acabar com o casamento, mas não com a família. Para isso, adotaram a guarda compartilhada ou conjunta [...] (JORDÃO; RUBIN, 2011, p. 68).”

Ainda é possível encontrar na doutrina a definição da guarda compartilhada desta vez por aninhamento: “O filho permanece na residência e são os genitores que se revezam, mudando-se periodicamente cada um deles para a casa em que o filho permanece.” (DIAS, 2010, p. 437). Neste caso, contudo, existe a necessidade de manutenção de três residências, o que demanda situação econômica favorável de ambos os pais.

A escolha por este tipo de guarda obedece à regra do consenso do casal, a mesma que vale para a opção pela guarda unilateral (art. 1.584, inciso I do CC/02). Mas percebe-se que o legislador dá prioridade à guarda conjunta, vide a redação do § 1º do art. 1584: “Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.”

Ainda deve-se ressaltar um fenômeno chamado “guarda compartilhada de fato”, que não consta nos números oficiais, mas pode se verificar em casos de guarda unilateral: os pais acordam sozinhos, a despeito da estipulação do sistema de visitas, que a repartição de responsabilidades e a convivência entre eles e a prole será semelhante ao sistema de guarda conjunta (QUINTAS, 2010).

CLARINDO, Aniêgela Sampaio. Guarda unilateral e síndrome da alienação parental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3583, 23 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24254>. Acesso em: 24 abr. 2013.