I. DAS CAUSAS DE INVALIDAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL
As causas de invalidação da sentença arbitral estão descritas no artigo 32, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII da Lei de Arbitragem, nº 9.307 de 23 de setembro de 1996.A denominação do instituto “invalidação da sentença arbitral” causa confusão ao ser erroneamente entendida como “invalidação dos negócios jurídicos em geral”, sendo assim, conforme ensina o Professor Francisco José Cahali[1], nesse estudo veremos a invalidação da sentença como desconstituição da sentença arbitral.
1. SE O COMPROMISSO ARBITRAL FOR NULO
O artigo 32, inciso I da Lei de Arbitragem expõe que será causa de invalidação da sentença arbitral a nulidade do compromisso arbitral.A primeira questão a ser analisada neste artigo é a redação, que deixou de citar a nulidade da cláusula compromissória, deixando-a subentendida. Conforme ensina Carlos Alberto Carmona[2], o legislador brasileiro cometeu o mesmo equívoco do artigo 829 do Código Civil Italiano, deixando de citar a cláusula compromissória. A falha cometida pelo legislador italiano foi devidamente corrigida em 2006, por meio do Decreto Legislativo nº 40.
Diante deste prévio esclarecimento, entende-se que a leitura do artigo deve ser: Será causa de invalidação da sentença arbitral ‘se forem nulos o compromisso arbitral e/ou a cláusula compromissória’. Para clarificar o entendimento desta cláusula apresentam-se os conceitos de compromisso arbitral[3] e de cláusula compromissória[4], apresentados pelos professores Carlos Alberto Carmona[5] e Luiz Olavo Baptista[6], respectivamente.
“O compromisso é o negócio jurídico processual através do qual os interessados em resolver um litígio, que verse sobre direitos disponíveis, deferem a sua solução a terceiros, com caráter vinculativo, afastando a jurisdição estatal, organizando o modo através do qual deverá se processar o juízo arbitral.” (Carlos Alberto Carmona)Quanto à nulidade do compromisso arbitral e da cláusula compromissória, bem como a invalidade da sentença arbitral[7], a Lei não dá maiores explicações quanto à utilização dos termos ‘nulidade’ e ‘invalidade’, e tampouco faz diferenciação entre as nulidades de direito material e processual.
“A cláusula compromissória, também chamada ‘pactum de compromittendo’, é a convenção pela qual as partes contratam resolver, por meio de arbitragem, as possíveis divergências que possam surgir entre elas, geralmente quanto à execução e à interpretação de um contrato.” (Luiz Olavo Baptista)
No entendimento do professor Francisco José Cahali sobre a Lei de Arbitragem:
“(...) a invalidade da sentença é matéria que deve ser analisada com as lentes de processo civil; por sua vez, a nulidade do compromisso (causa legal para aquela) se apura com base nos elementos do direito civil (direito material).” [8]Quando estudamos as nulidades da convenção arbitral[9], fundamentadas no direito material, temos que dividi-las em duas espécies: absolutas e relativas, e, a partir desta divisão abrimos caminho para estipulação de prazos para alegação dos vícios e exercício do direito de ação.
Os preceitos dos artigos 166 e 167[10] do Código Civil tipificam a invalidade do negócio jurídico, que poderá ser considerado nulo ou anulável. São alguns deles: carência de agente capaz; objeto lícito, possível e determinado; e, forma prescrita ou não defesa em lei, ou ainda a existência de vício na manifestação e vontade.
Nos casos de nulidade absoluta há infração às normas de ordem pública, de tal sorte que a nulidade interessa a toda sociedade, em contrapartida nos casos de nulidade relativa o interesse é individual, e o requerimento depende do interessado.
Nos ditames do Código Civil a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer tempo, não se sujeitando à prescrição, tampouco podendo ser ratificada por quaisquer dos interessados. Os efeitos do reconhecimento desta nulidade são retroativos, ou extunc, e o ato nulo passa a ser visto como inexistente. Sobre este tema, ensina Martinho Garcez[11]:
“ (...) a nulidade de pleno direito é imediata; ela golpeia mortalmente o ato logo que ele é praticado e não permite em momento algum os seus efeitos.”A nulidade relativa, por sua vez, não produz efeitos imediatos, sendo que o ato, mesmo sendo viciado, produzirá efeitos normalmente. Esta espécie de nulidade pode ser ratificada pelas partes, tornando o ato válido e de pleno direito e, sofre as consequências da prescrição, na inércia dos interessados. Os efeitos do ato anulável são ‘ex nunc’, sendo produzidos até a decretação da sentença judicial.
Por tratar-se de legislação especial, que tem como premissa básica promover a celeridade nas soluções de conflitos, em meio alternativo ao Poder Judiciário, a Lei de Arbitragem regula prazos próprios para alegação de nulidades e pedido de invalidação (desconstituição) da sentença. Com isto, afasta-se a utilização dos prazos regrados pelo Código Civil e aplica-se o bom senso para a tentativa de manutenção do processo.[12]
Sobre este tema preleciona Francisco José Cahali:
“...quando o vício da convenção (negócio jurídico) for considerado pelo direito material como sendo de nulidade absoluta, será desnecessária a sua prévia arguição durante a arbitragem, pois, sendo de ordem pública, escapa da disponibilidade das partes, impedindo o seu saneamento durante o procedimento. Assim, enquanto nulo, o ato não se convalida, e mesmo omissa a parte até a sentença, o vício contamina toda a arbitragem, e compromete, inclusive, a decisão que estará exposta à invalidação nos termos dos arts. 32 e 33 da Lei Especial.”Por exigência da Lei de Arbitragem[14] as nulidades absolutas deverão ser arguidas no prazo decadencial de 90 (noventa) dias, a contar da notificação da sentença arbitral; em oposição aos preceitos do Código Civil, que permitem a alegação a qualquer tempo.
“Por outro lado, se o vício da convenção for considerado pelo direito material como sendo relativo, sua arguição deve ser feita no momento oportuno (art. 20[13] da lei 9.307/1996), sob pena de impedir que venha a ser invocado como causa de invalidação e sentença.”
Quanto à forma do compromisso arbitral, a Lei de Arbitragem é bem clara no seu artigo décimo, exigindo os seguintes requisitos: o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; a matéria que será objeto da arbitragem; e o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Esta nulidade não macula a cláusula arbitral, pois poderá tratar-se da cláusula de modalidade vazia[15], que traz uma lacuna quanto a forma de instauração de arbitragem. Esta cláusula poderá ser suprida, por compromisso arbitral, no momento do surgimento do conflito, tanto pelas partes, diretamente, como pelo Judiciário.
É possível comparar este vício com a ausência de forma, fundamentada nos artigos 104, III e 166, IV, do Código Civil[16], entretanto, tendo em consideração os objetivos da Lei de Arbitragem e o interesse das partes em solucionar o conflito de forma célere, torna-se incabível a qualificação da regra da nulidade absoluta, aplicada ao direito material.
Sendo assim, aplicar-se-ia a nulidade relativa à ausência de forma, devendo ser alegada no prazo prescrito no artigo 20 da Lei de Arbitragem, ou seja, na primeira oportunidade que a parte tiver para manifestação.
Quanto à capacidade dos contratantes, chamada arbitralidade subjetiva, entende-se que se trata de uma espécie de nulidade absoluta típica, equiparável aos conceitos do Código Civil. Sendo assim, será nulo o compromisso se qualquer das partes for incapaz[17] (161, I, CC) ou ainda anulável se qualquer das partes for relativamente incapaz (171, I, CC).
Como reforço à fundamentação esta espécie de nulidade o artigo primeiro da Lei de Arbitragem institui:
“As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”Sobre este assunto observa o Professor Francisco José Cahali[18] “que a titularidade de um direito difere de seu exercício, sendo que em casos de incapacidade relativa ou absoluta, o exercício pode ser efetivado normalmente por assistência ou representação (pais, tutores e curadores)”, entretanto, o único entrave seria a indisponibilidade de direitos dos incapazes e a consequente necessidade da intervenção do Ministério Público[19].
Contrário a este pensamento, preleciona Luis Antônio Scavoni Junior[20]:
“O que se quer afirmar, diferentemente do que pensam alguns autores, é que as pessoas podem ser representadas ou assistidas na convenção de arbitragem, desde que respeitados os limites decorrentes da matéria, que deve versar sobre direitos disponíveis. Assim, com respeito às posições em sentido contrario nada obsta que, circunscritos aos limites da mera administração impostos à representação, tutela e curatela, os pais, tutores ou curadores possam representar ou assistir os incapazes, firmando cláusulas ou compromissos arbitrais, que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis desses mesmos incapazes.”Ressalta-se que casos especiais como espólios, massa falida e condomínios, as partes podem participar do procedimento arbitral, desde que os dois primeiros representantes tenham autorização judicial e o síndico autorização da assembleia de condôminos.
Quanto aos direitos patrimoniais disponíveis, a chamada arbitralidade objetiva, ressalta-se que será nulo o compromisso se o objeto versar sobre direito indisponível. Trata-se de uma exigência formal do artigo primeiro da Lei de arbitragem (... poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis).
A disponibilidade dos direitos patrimoniais ocorre quando o titular pode cedê-los, transacioná-los ou aliená-los, de forma gratuita ou onerosa, sem qualquer restrição. São direitos não patrimonias: direitos da personalidade (direito à vida, á honra, a imagem, o nome) e do estado da pessoa (modificação de capacidade, interdição, dissolução do casamento, filiação, poder familiar, etc).
Estão ressalvados à competência arbitral os eventuais impactos patrimoniais dos direitos não patrimoniais, como danos morais e partilha de bens.
Quanto as relações de consumo, o Código do Consumidor[21] determina que são nulas, de pleno direito, as cláusulas de utilização compulsória de arbitragem. Sendo assim, fica clara a proibição da cláusula compromissória, assinada antes da existência do conflito.
Como as questões de consumo são aplicadas especialmente ao Código do Consumidor, não há que se falar em principio da especialidade da Lei de Arbitragem, todavia há uma abertura para o compromisso arbitral, firmado após o surgimento do conflito, à escolha de ambas as partes, ou ainda, à clausula compromissória firmada na presença do advogado do hipossuficiente. De qualquer forma, caberá ao fornecedor ou ao prestador de serviços provar a não imposição da cláusula. Sendo assim, a presunção de invalidade da cláusula será sempre do consumidor.
Nestes casos no primeiro momento caberá ao árbitro avaliar a validade do pacto, em consonância com o artigo 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem[22]. Não sendo desta forma, haverá também a possibilidade de posterior alegação de nulidade da sentença, em consonância com o artigo 32.
Quanto os contratos de adesão, ensinam os professores Arruda Alvim, Thereza Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins[23]:
“o contrato de adesão se caracteriza pela inexistência da fase de tratativas, preliminares e, conseguintemente, pela imposição de condições contratuais rígidas, normalmente em favor do fornecedor.”Em conformidade com o Código Civil[24], os contratos devem ser regidos pela função social, boa fé objetiva e eticidade, o que resultaria em total transparência e confiança entre as partes. Avulta-se que um contrato de adesão, que exiba em seu corpo, ou ainda, em documento à parte, o compromisso arbitral, não pode ser considerado transparente.
Advertindo sobre o conceito de confiança no âmbito da cláusula compromissória, Rodrigo Garcia da Fonseca[25] disserta:
“o pacto da convenção de arbitragem – autônomo em relação ao pacto principal – é um ajuste impregnado da noção de boa-fé e de cooperação entre as partes. Eleger o juízo arbitral para a solução de litígios é, em princípio, uma opção feita no interesse de ambos os contratantes, e difere fundamentalmente de outras cláusulas que se caracterizam pelos interesses contrapostos de um e de outro. Enquanto uma cláusula de preço é nitidamente uma cláusula na qual os interesses divergem – (...) – a convenção de arbitragem não se destina a dar vantagem a um contratante sobre o outro, e normalmente poderá ser uma cláusula mutuamente vantajosa.”
2. SE A SENTENÇA FOR EMANADA POR QUEM NÃO PODERIA SER ARBITRO
Quanto à capacidade do árbitro o artigo 13 da Lei de Arbitragem determina que pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.Nos ensinamentos de Scavone[26]:
“...se o árbitro era absolutamente incapaz no momento da sentença, o ato que produziu é nulo.(...) se era relativamente capaz, a sentença será anulável.”Sendo assim, se na época da sentença o árbitro fosse menor e, hodiernamente, as partes interessadas quisessem consentir no vício e validar a nulidade relativa, seria perfeitamente possível.
Nas hipóteses em que o arbitro possua características não condizentes com as exigidas na convenção de arbitragem, far-se-á necessário que o autor da ação, na primeira oportunidade, argua a impossibilidade de atuação dos árbitros, nos termos do artigo 20, sob pena de preclusão do direito. Ressalta-se que é condição determinante para a ação de nulidade de sentença arbitral que os árbitros possuam as características condizentes com a convenção.
Ressalva-se que nos casos de impedimento ou suspeição do árbitro, o artigo 14 da Lei de Arbitragem é taxativo[27], impedindo-os de atuar. Caso o árbitro não cumpra o dever de revelação, informando às partes da suspeição ou impedimento, a nulidade passa a ter cunho de ‘absoluta’ ensejando a invalidação da sentença arbitral.
Trata-se de uma hipótese de nulidade relativa, desde que as partes tenham conhecimento e validem a situação com seus consentimentos.
O impedimento está descrito no artigo 134 do Código de Processo Civil e refere-se às situações em que os juízes exerçam as suas funções no processo contencioso ou voluntário: de que for parte; que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; que tenha conhecido em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; ou ainda quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; quando seja cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
A suspeição está conceituada nos artigos 135 e 136 do Código Civil nos seguintes termos: reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes; receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio; interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo. Ademais, quando dois ou mais juízes forem parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal.
Ressalva-se que nas questões que versem sobre direitos indisponíveis a sentença será nula por incompetência absoluta do árbitro, e, nestes casos, a nulidade poderá ser arguida a qualquer tempo.
3. SE A SENTENÇA NÃO CONTIVER OS REQUISITOS DO ARTIGO 26 DA LEI DE ARBITRAGEM
O artigo 32 da lei de Arbitragem regula que será nula a sentença que não contiver o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio; os fundamentos da decisão[28], onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade; o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e a data e o lugar em que foi proferida.O relatório é um dos itens mais importantes do artigo 26. Ele narra como foi instaurada a arbitragem, seus objetivos, atos e todos os incidentes ocorridos no período processual. Este documento tem o condão de evidenciar que o devido processo legal foi obedecido.
A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
Trata-se da ausência de forma, fundamentada nos artigos 104, III e 166, IV, do Código Civil, sob a regra da nulidade absoluta, entretanto caberá ás partes um devido bom senso para avaliar se o vício valerá uma repercussão tão severa quanto a invalidação da sentença.
Neste sentido preleciona Francisco José Cahali[29]:
“Apesar de não ser requisito para a propositura da ação de invalidação de sentença arbitral a previa apresentação do pedido de esclarecimentos (art. 30 da Lei 9.307/1996[30]), parece-nos que estes “embargos arbitrais” representam a melhor forma de sanar estes vícios da sentença, especialmente quanto à omissão a respeito da fundamentação e do próprio acolhimento ou rejeição de pedidos.”O artigo 30 da Lei de Arbitragem, acima descrito, contempla uma ‘espécie de embargos de declaração’, cujo objetivo é solicitar que o julgador faça uma reanálise da sentença, nos casos de erro material, obscuridade, contradição ou omissão. Esta reanálise deverá ser solicitada no prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral.
A parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que corrija qualquer erro material da sentença arbitral; esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes conforme preceitos do artigo 29 da mesma lei[31].
4. SE A SENTENÇA FOR PROFERIDA FORA DOS LIMITES DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
O artigo 32, inciso IV destaca a nulidade da sentença nos casos em que for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem.[32]Na hipótese da sentença ultra petita, ou seja, aquela que impõe mais obrigações àquelas pleiteadas pela parte, caberá a nulidade da sentença.
Uma de aplicação deste vício seria a incidência de encargos, multas, ou responsabilidade pelos custos da arbitragem. Nesta hipótese cabe, perfeitamente, a ação de desconstituição e a sentença judicial irá excluir toda a parte viciada da sentença arbitral, deixando apenas àquilo que de fato foi peticionado.
No caso da sentença extra petita, ou seja, àquela que impõe obrigações diversas das pleiteadas, a sentença judicial atingirá toda decisão arbitral.
Ressalta-se que casos em que os procedimentos de arbitragem e o julgamento sejam diferentes, daqueles pactuados na convenção, também são passíveis de invalidação.
5. SE A SENTENÇA NÃO DECIDIR TODO LITÍGIO SUBMETIDO À ARBITRAGEM
Este é um caso de sentença citra petita[33], àquela em que a sentença não decide o pedido no seu todo, possuindo as partes direito à tutela integral do conflito. Ressalva-se que a sentença incompleta será nula.6. SE FOR COMPROVADO QUE FOI PROFERIDA POR PREVARICAÇÃO, CONCUSSÃO OU CORRUPÇÃO PASSIVA
O artigo 32, inciso VI, regula que será nula a sentença arbitral se for comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva. O artigo 17 da mesma lei ressalva que os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.Trata-se como concussão o ato de exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.
Trata-se de corrupção passiva o ato de solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.
Por fim, conceitua-se prevaricação como o ato de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Nestas situações o julgador posterga as sentenças ou ainda as direciona ao benefício de uma das partes, com intuito de obter vantagem para si ou para outrem. A ação desconstitutiva, nestes casos, independe do julgamento dos crimes na esfera penal. O vício cometido pelo árbitro não contamina toda a sentença, caso sua posição não tenha interferido na decisão final.
7. SE A SENTENÇA FOR PROFERIDA FORA DO PRAZO, RESPEITADO O DISPOSTO NO ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI DE ARBITRAGEM
O artigo 32, inciso VIII regula que nulidade da sentença arbitral, nos casos em que tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, (prazo para apresentação da sentença arbitral) desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.O artigo 23 diz que a sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. Ressalva-se que as partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado.
O descumprimento do prazo dá ensejo à ação invalidação, entretanto se faz necessária a notificação prévia do árbitro, concedendo-lhe mais dez dias para dar a sentença. Ressalta-se que somente a parte que notificou o árbitro terá legitimidade para propor a ação de desconstitutividade da sentença proferida fora do prazo.
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