A perspectiva civil-constitucional

O fenômeno da constitucionalização do Direito Civil ensejou profunda modificação nos métodos de interpretação do Direito Privado (TEPEDINO, 2003, p.115). Tal fato ocorreu devido à modificação do centro fundamental principiológico do Direito Civil, que passou a nortear-se por valores sociais e princípios consagrados na Constituição da República de 1988.

A esse novo sistema de normas e princípios, reguladores da vida privada, relativos à proteção da pessoa, nas suas mais diferentes dimensões fundamentais (desde os valores existenciais até os interesses patrimoniais), integrados pela Constituição, define-se como Direito Civil Constitucional (ou Direito Civil constitucionalizado).

(FARIAS; ROSENVALD, 2007a, p.25, grifos no original). ^[01]

Paulo Luiz Netto Lôbo preleciona que a constitucionalização do Direito Civil "é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional." (LÔBO 2003, p.199; LÔBO, 2005, p.3).

Esta mudança de paradigma deu-se em face da inserção de valores inerentes à pessoa humana, que passaram a orientar a interpretação dos institutos do Direito Civil, precipuamente, por meio da observância aos ditames do princípio da dignidade da pessoa humana, esculpido no artigo 1º, III da Constituição da República de 1988.

A expressão Direito Civil Constitucional quer apenas realçar a necessária releitura do Direito Civil, redefinindo as categorias jurídicas civilistas a partir dos fundamentos principiológicos constitucionais, da nova tábua axiológica fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), solidariedade social (art. 3º, III) e na igualdade substancial (arts. 3º e 5º). Ou seja, a Constituição promoveu uma alteração interna, modificando a estrutura, o conteúdo, das categorias jurídicas civis e não apenas impondo limites externos. (FARIAS; ROSENVALD, 2007a, p.27).

Destarte, a releitura do Código Civil à luz da Constituição da República de 1988, redefiniu o conteúdo de seus institutos, no sentido de funcionalizar as relações jurídicas privadas patrimoniais e adequá-las à nova ordem jurídica constitucional, fundada em valores extrapatrimoniais, visando à promoção do bem comum e o interesse coletivo.

Nessa esteira, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, expõem com brilhantismo que "O Estado Democrático de Direito centrado na especial dignidade humana proclama a despatrimonialização e a personalização do direito privado." (FARIAS; ROSENVALD, 2007b, p.3). ^[02]

Assim, o caráter individualista, egoístico e patrimonialista, que permeou o Código de 1916, fora substituído pela inserção de valores e normas (princípios e regras) constitucionais, tendo por arcabouço a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República.

Nesse contexto, Gustavo Tepedino preleciona ser "imprescindível e urgente uma releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição." (TEPEDINO, 2004, p.1). ^[03]

Paulo Luiz Netto Lôbo assevera ainda que "[...] os valores decorrentes da mudança da realidade social, convertidos em princípios e regras constitucionais, devem direcionar a realização do direito civil, em seus variados planos." (LÔBO, 2003, p.216).

Esta modificação no critério hermenêutico que perpassa o Direito Civil, segundo preceitos constitucionais, consagrados na Constituição da República de 1988, importa em:

[...] estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais. (TEPEDINO, 2004, p.22).

Deste modo, o Direito Civil constitucionalizado busca compatibilizar, através da hermenêutica ^[04], os institutos de Direito Civil aos preceitos constitucionais, reinterpretando seu conteúdo normativo à luz dos referidos preceitos, os quais passam a nortear as relações jurídicas privadas, funcionalizando-as a valores extrapatrimoniais, tendo por fundamento a promoção da dignidade da pessoa humana.

Gustavo Tepedino sintetiza com precisão o referido contexto ao preconizar que:

[...] Socialização, despatrimonialização, repersonalização, constitucionalização do direito civil, em seus diversos matizes, tendem a significar que as relações patrimoniais deixam de ter justificativa e legitimidade em si mesmas, devendo ser funcionalizadas a interesses existenciais e sociais, previstos pela própria Constituição no ápice da hierarquia normativa, integrantes, portanto, da nova ordem pública, que tem na dignidade da pessoa humana o seu valor maior. (TEPEDINO, 2003, p.119, grifos no original).

Portanto, o esforço hermenêutico no qual se funda a releitura principiológica do Direito Civil na contemporaneidade, notadamente, no Direito Contratual, pautado na prevalência dos princípios e regras consagrados na Constituição da República de 1988, impõe a despatrimonialização e personalização nas relações jurídicas privadas, e, por conseguinte, novos contornos à liberdade contratual, buscando consagrar a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III CR/88), a solidariedade social (artigo 3º, III CR/88) e a igualdade em sentido amplo (artigo 5º, caput, CR/88).

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SILVA, Michael César; MATOS, Vanessa Santiago Fernandes de. Lineamentos do princípio da boa-fé objetiva no Direito Contratual contemporâneo. Uma releitura na perspectiva civil-constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3118, 14 jan. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20862/lineamentos-do-principio-da-boa-fe-objetiva-no-direito-contratual-contemporaneo>.

A disciplina do litisconsórcio no Projeto de Código de Processo Civil (brevíssimas considerações)

Texto de Flávio Luiz Yarshell

A esta altura dos acontecimentos, tudo leva a crer que o Projeto de Código de Processo Civil, na versão remetida do Senado para a Câmara dos Deputados, não prevalecerá. Já há notícia da apresentação de um substitutivo e, a se confirmar a informação, as atenções devem se voltar para esse novo texto.

Sem prejuízo disso, este trabalho se ocupa da disciplina até aqui proposta para o litisconsórcio, até porque é razoável presumir que, se novas modificações houver, não serão substanciais.

No tocante ao litisconsórcio facultativo, a regra do art. 112 do Projeto mantém a amplitude hoje vigente por força do disposto no art. 46 do CPC: lá como aqui são muito largas as hipóteses em que a lei faculta a formação do litisconsórcio, ativo ou passivo, bastando observar que isso poderá ocorrer diante da simples "afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito".

Da mesma forma, o Projeto mantém a possibilidade de limitação do litisconsórcio facultativo. A alteração a respeito consiste na previsão de que a medida pode ocorrer também na "fase de execução". Assim, às hipóteses de prejuízo à rápida solução do litígio e de dificuldade à defesa, foi acrescida a hipótese de afetação negativa do "cumprimento da sentença".

Afora a circunstância de o Projeto se referir, num mesmo artigo, a duas terminologias diversas para designar a mesma fase (execução e cumprimento), não há muito o quê dizer. Talvez o Projeto pudesse ser mais claro a respeito de pontos que suscitaram dúvida quando o instituto da limitação foi introduzido entre nós. Quiçá, poder-se-ia registrar o modo pelo qual ela se faz (nunca com exclusão de pessoas ou extinção parcial em relação a elas). Mas, a omissão não deve ter conseqüências relevantes, até mesmo pela relativa escassez na aplicação de uma norma que fazia sentido antes da disseminação dos mecanismos de tutela coletiva em sentido lato.

Modificação relevante foi proposta a respeito do litisconsórcio necessário.

Preservada convicção diversa, a redação proposta pelo art. 113 não é a melhor. Certo que ela não incide na imperfeição do que hoje está enunciado no art. 47, que fala da sentença uniforme para todas as partes; quando muito assim poderia ser para os litisconsortes. É conhecida a brincadeira a respeito: sentença uniforme para todas as partes é aquela que julga a causa empatada e condena o escrivão nas custas... Contudo, a fórmula engendrada não revela o conteúdo do instituto, mas indica uma conseqüência de sua constatação: a citação de todos que devam ser litisconsortes é imperativo decorrente do caráter necessário do litisconsórcio, mas não corresponde a sua essência. Como sabido, será necessário o litisconsórcio quando a lei ordenar ou quando se tratar de litisconsórcio unitário; esse sim corretamente definido pelo art. 115 do Projeto.

A importância disso reside na proposta do art. 114, que estabeleceu conseqüências diversas para as hipóteses de falta de observância do caráter necessário do litisconsórcio. No caso de litisconsórcio necessário unitário, a lei estabelece a invalidade da sentença porventura proferida. Já nos casos de litisconsórcio necessário simples - só se imagina que isso possa ocorrer por força de lei - então o que decorre da omissão é a ineficácia da sentença para os que não foram citados.

De outra parte, o parágrafo único do art. 115 corrige a fórmula do que hoje está enunciado no art. 47: a integração do litisconsórcio passivo necessário é ônus a cargo do autor e o que juiz pode determinar não é a integração compulsória, mas a emenda da inicial. Ninguém é obrigado a demandar e, diante da premissa do litisconsórcio necessário, ainda resta ao autor desistir do processo.

Contudo, o Projeto não resolve o problema análogo do litisconsórcio ativo. Embora as hipóteses de ocorrência desse último sejam sabidamente escassas (porque limitam o direito de ação), subsiste a dúvida sobre se a falta do litisconsorte gera a extinção do processo sem julgamento do mérito (por ilegitimidade ativa) ou se o juiz poderia determinar a citação da pessoa faltante no pólo ativo para integrar o pólo passivo. Há divergência doutrinária e pretoriana a respeito e conviria que o Projeto tomasse partido, de preferência pela primeira e mais correta solução.

Jornal Carta Forense, segunda-feira, 3 de outubro de 2011

A história do CNJ

Capa da Folha de hoje (13/01/12):

"Judiciário fez movimentação 'fora do padrão' de R$ 856 mi

Magistrados e servidores do Judiciário movimentaram, entre 2000 e 2010, R$ 856 milhões em operações financeiras consideradas "atípicas" pelo Coaf, o órgão de inteligência financeira do Ministério da Fazenda.
A informação consta de relatório encaminhado ontem ao STF (Supremo Tribunal Federal) pela corregedora do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), Eliana Calmon.
No ano passado, Calmon entrou em choque com associações de magistrados e com setores do Judiciário ao pedir investigações sobre a vida financeira de juízes, desembargadores e demais servidores. "

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) foi criado pela Emenda Constitucional 45, de 2004 (a chamada Reforma do Judiciário) para exercer a função de controle externo do Judiciário. Essa função inclui, na verdade, dois tipos de atribuições: uma, de planejamento estratégico e gestão administrativa dos tribunais; a outra, de controle disciplinar e correcional das atividades dos magistrados.

Desde que a primeira proposta de reforma do Judiciário foi apresentada no Congresso Nacional em 1992, havia a previsão de criação de um órgão de controle externo do Judiciário. Duas razões justificavam essa proposta. A primeira delas vem do fato de que o Judiciário brasileiro na verdade é composto por diversos tribunais diferentes (estaduais, federais, comuns, especializados), cada um deles dotado de autonomia administrativa e financeira, com poucos padrões nacionais comuns para seu funcionamento. Com a criação do CNJ, ele passou a estabelecer alguns padrões e diretrizes nacionais para o funcionamento dos tribunais, especialmente no que se refere à administração de recursos humanos e financeiros, à informatização e à gestão de informações.

A segunda justificativa para a criação do CNJ vinha da crítica ao corporativismo da magistratura e da necessidade de haver algum controle social sobre o único dos três poderes que não se submete ao voto popular. A Emenda Constitucional 45 deu ao CNJ poder de correição e controle disciplinar, que é o poder de investigar, corrigir e punir irregularidades e desvios de conduta praticados por membros do Judiciário. O CNJ exerce esse poder sobre todos os tribunais e magistrados do Judiciário por meio da Corregedoria Nacional de Justiça, em concorrência com os poderes das corregedorias de cada tribunal, responsáveis pela apuração e punição de infrações disciplinares e irregularidades administrativas de seus próprios membros.

Desde antes de sua criação em 2004, o CNJ vem enfrentando resistências e críticas por muitos magistrados e tribunais. De uma composição que teria seis membros externos em um total de treze conselheiros (em proposta defendida pelo governo federal na década de 1990), chegou-se a uma versão final cuja composição tem uma proporção ainda maior de membros do próprio Poder Judiciário: seis membros externos (dois representantes da OAB, um membro do Ministério Público estadual e um do Ministério Público Federal, e dois cidadãos indicados pelo Poder Legislativo) em um total de quinze conselheiros.

Por essa razão, muitos alegam que o controle exercido pelo órgão sequer pode ser considerado um controle verdadeiramente “externo”, pois a vasta maioria dos membros do CNJ vem da própria magistratura. Por outro lado, críticos do controle externo alegam que o fato de pessoas de fora da magistratura possuírem atribuições de gestão e de correição sobre tribunais e magistrados pode afetar a independência do Poder Judiciário.

Mesmo superada essa resistência quanto à sua composição, o CNJ, uma vez em funcionamento, tomou diversas decisões polêmicas e que foram questionadas, especialmente no que se refere ao regime de metas imposto a tribunais e juízes de primeira instância, e às punições aplicadas em casos de irregularidades.

A polêmica mais recente envolvendo o CNJ, e de que trata a notícia da Folha, diz respeito a uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) interposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) contra o poder correcional do Conselho. A AMB alega que o CNJ não deve ter atribuição disciplinar concorrente à das Corregedorias dos tribunais estaduais e federais, devendo atuar somente em caso de inércia desses órgãos, ou após uma decisão deles. Os defensores do atual modelo do CNJ (incluindo a atual Corregedora Nacional de Justiça e a OAB) entendem que a Reforma do Judiciário de 2004 deu ao Conselho poderes constitucionais concorrentes aos das Corregedorias, e alegam que a limitação desses poderes poderá levar ao corporativismo e à impunidade de juízes que cometem irregularidades.

http://direito.folha.com.br/1/post/2012/01/a-histria-do-cnj.html

Universida​de federal não pode cobrar pós-graduação

A 5ª Turma do Tribunal Federal da 1ª Região negou recurso da Universidade Federal de Goiás contra decisão monocrática que afastou a cobrança de mensalidade relativa a curso de pós-graduação.  Para o relator do recurso, desembargador federal Fagundes de Deus, a cobrança de taxa de matrícula e mensalidade relativas a cursos de pós-graduação ministrados por universidade pública é repelida pelo ordenamento jurídico, pois o princípio de ensino nos estabelecimentos oficiais, segundo a Constituição Federal, não discrimina níveis, razão pela qual é possível a sua aplicação a todas as modalidades de cursos, inclusive os de pós-graduação.

“A Carta da República, ao instituir o princípio da gratuidade de ensino nos estabelecimentos oficiais, não fez ressalva quanto ao nível de ensino que seria abrangido por tal princípio, daí por que parece certo dizer que o ensino superior deve ser gratuito nas universidades públicas”, sustentou o relator.

No recurso, a UFG sustenta que “os cursos de especialização não são subvencionados por dotações orçamentárias, dependendo da contribuição financeira dos alunos para que sejam mantidos”.

Ainda de acordo com o desembargador, “os cursos de pós-graduação tanto stricto sensu como lato sensu não deveriam ser excluídos do alcance do princípio da gratuidade de ensino. Primeiro, porque, como antes dito, o próprio texto constitucional instituidor do aludido preceito não excepcionou o ensino superior; segundo, porquanto, estando os cursos de especialização compreendidos na educação superior, revela-se injustificada a não-aplicação da mencionada norma”.

Com esses argumentos, o magistrado entendeu que “revela-se indevida a aludida cobrança, dado que fora ela instituída por meio de resolução da instituição de ensino, norma terciária, portanto, sendo certo que o princípio da autonomia universitária não exime a Administração da observância do preceito maior a que está vinculada, qual seja, o da legalidade”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.

Processo n.º 2008.35.00.014568-0

Revista Consultor Jurídico