Falha de citação não pode ser ignorada por julgador

O julgador não pode desconsiderar eventual irregularidade do processo de citação do réu, mesmo se alegada após o julgamento, em embargos de declaração, ainda que tenha convicção formada sobre o mérito da ação. A decisão é da 3ª Turma do STJ. O processo julgado envolve compra e venda de imóvel rural de cerca de 250 mil hectares, tratando-se de ação rescisória que considerou nulo processo de rescisão contratual por falta de pressuposto processual válido. Eram 23 réus, mas apenas sete foram citados pessoalmente. Os demais foram citados em edital.

Para o TJSP, mesmo que os réus da ação rescisória tivessem sido citados, não poderiam suprir a nulidade da ação original, que o TJ-SP considerou ajuizada, processada e julgada de forma irregular, já que proposta por mandatário sem procuração para constituir advogado ou representar os autores em juízo.

Nos embargos, 16 réus alegaram que a citação por edital seria incabível, porque os réus ou os inventariantes de seus espólios tinham endereço certo. Alegaram ainda que, mesmo incidindo a revelia, deveria ter ocorrido a nomeação de curador especial para os réus, o que não aconteceu. O TJ-SP rejeitou os embargos afirmando que a ação original foi processada “sem a observância de pressuposto processual para seu válido desenvolvimento”.

A ministra Nancy Andrighi considerou, porém, que o julgamento da ação rescisória pelo TJ-SP incorreu em falha idêntica. “A citação constitui pressuposto de eficácia de formação do processo em relação ao réu, bem como requisito de validade dos atos processuais que lhe seguirem”, afirmou.

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PPP no Judiciário é ameaça à imparcialidade

Dentre os inúmeros assuntos relevantes na pauta do Conselho Nacional de Justiça está a discussão acerca da possibilidade de o Poder Judiciário se valer do instrumento administrativo denominado Parceria Público-Privada (PPP), especialmente com a finalidade da construção de prédios para abrigarem órgãos judiciais.

(...)

Mas resta saber se a proposta sobrevive a uma análise jurídico-constitucional.

A primeira premissa a ser fixada é a de que o Poder Judiciário exerce uma das atividades-fim do Estado, que é a prestação da Justiça, o exercício da Jurisdição. Uma das características fundamentais desse Poder, ou dessa função de Estado, é a indelegabilidade. Apenas os servidores públicos devidamente habilitados e que, por essa habilitação, passam a representar o Poder Judiciário, podem exercer a Jurisdição.

Outra premissa essencial é a de que o Poder Judiciário, mais do que qualquer outro, deve ser protegido de qualquer intrusão externa, que seja capaz, ainda que potencialmente, de afetar a imparcialidade no exercício de sua atividade-fim.

Por outro lado, é evidente que, no âmbito do Judiciário, se exercem atividades-meio, como, por exemplo, a gestão dos espaços físicos, de pessoal etc. E a criação da estrutura física e material é parte dessa atividade. Mas, ainda assim, a maioria já formada no Conselho Nacional de Justiça está com a razão, ao negar a possibilidade da utilização das PPPs no âmbito daquele Poder.

Em primeiro lugar, a lei 11.079/2004 estabelece que as parcerias público-privadas se concretizam por meio de contrato de concessão, que desembocará em cobrança de tarifa por algum serviço público que venha a ser prestado, por meio da parceria (artigo 2º, parágrafos 1º, 2º e 3º).

Além disso, a lei veda que a parceria tenha como objeto simplesmente a execução de obra pública (artigo 2º, parágrafo 4º, inciso III). 

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Responsabilidade do profissional liberal: Pessoa jurídica pode ser profissional liberal?

Considerando que o legislador excepcionou a responsabilidade do profissional liberal, assegurando-lhe a teoria subjetiva que não tornará o dever de indenizar direto, automático (como na objetiva) mas, sim, decorrente da apuração da culpa que permite ao magistrado mensurar as facetas desta, para alcançar o valor da indenização ou até mesmo a inexistência do dever de prestá-la. Faz-se necessário, entender, quem é profissional liberal.

Em que pesem vários conceitos e requisitos construídos de diferentes formas na doutrina, ouso, neste momento, limitá-los em apenas dois elementos essenciais que estão presentes na prestação de serviços desses profissionais: pessoalidade e confiança. A partir desses elementos, teço um breve conceito meramente didático: profissional liberal é aquele que exerce uma atividade para qual se habilitou com especificidades, se destacando dos fornecedores de massa, por manter uma relação pessoal e de confiança com o consumidor.

Trata-se de profissionais que não possuem uma atuação competitiva, fomentada por interesses comerciais. Ao contrário, por serem desprovidos desse enfoque, a viabilização de sua atuação é construída ao logo dos anos, de forma íntegra.

Para os militantes assíduos do CDC, a resposta direta e convicta seria o “sim”, sob fundamentação de que, ao constituir a pessoa jurídica, esse profissional passou a explorar o mercado de consumo e objetivamente, assumiu os riscos inerentes à sua atividade de lucro (dentre vários outros argumentos pertinentes a essa fundamentação).

Data máxima vênia, tenho ressalvas para essa tese. A meu ver, esse raciocínio parece objetivar não apenas a teoria aplicada, mas, também todas as situações, sem considerar suas peculiaridades ou as subjetividades de cada lide. Essa resposta direta, talvez nos remeta ao sistema de prestação jurisdicional tarifado, desprovido de qualquer efetividade concreta.

Parece mais prudente entendermos que, em tese, a pura constatação da existência de uma pessoa jurídica não afasta a ressalva do profissional liberal (artigo 14, §4º do CDC).

Antes do prejulgamento, é necessário aferir se a constituição dessa pessoa jurídica tem o condão de massificar os serviços prestados ou apenas de resolver critérios burocráticos que assolam diariamente esses profissionais.

Se essa constituição visa sobretudo a massificação da prestação dos serviços, forçosamente, compartilharei da tese do sim e, pelas mesmas razões que ataquei.

No entanto, tendo essa pessoa jurídica a finalidade de solucionar questões meramente administrativas, creio que estamos diante de uma pessoa jurídica que não retirou do profissional liberal a relação complexa de confiança e pessoalidade inerente à prestação de seus serviços, portanto, ao responsabilizá-lo de forma objetiva, inegavelmente estaremos impondo uma modalidade de responsabilidade desproporcional aos limites de sua atuação, pois a condenação, estaria calcada em um panorama macro, do qual ele não se beneficia.

Não se pode esquecer que essa exceção na forma de apuração da responsabilidade dos profissionais liberais visa estimular a profissionalização e atuação dos profissionais de uma forma menos afetada pela massificação, incentivando relações que ultrapassam a atividade de lucro, mantendo-se humanizadas.

Se assim não fosse, pouquíssimos profissionais se arriscariam a ingressar em estudos que, posteriormente, em uma eventual apuração de responsabilidade, sua atuação fosse aferida de forma generalizada, sem a mínima consideração das especificidades inerentes aos motivos que ensejaram sua conduta, culposa ou não. 

SILVESTRE, Keli. Responsabilidade do profissional liberal: Pessoa jurídica pode ser profissional liberal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3187, 23 mar. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21358.

A regra geral da teoria objetiva no CDC

O Código de Defesa do Consumidor nasceu da necessidade de salvaguardar os direitos do consumidor frente à exploração em massa do mercado de consumo. Trata-se de um microssistema, com comandos de direito material e processual pertinente às particularidades da relação entre fornecedor e consumidor, em outras palavras, entre desiguais.

Quis o legislador romper com a regra geral da teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo Código Civil, permitindo, essa, nas relações de consumo, apenas em caráter excepcional (apuração da responsabilidade do profissional liberal, ressalva feita no §4º do artigo 14 do CDC).

A explicação para essa ruptura é facilmente compreendida, se o estudioso do Direito constatar o que difere uma norma da outra. Explico: em abstrato, o Código Civil, regula as relações entre iguais, razão pela qual torna-se necessário aferir a responsabilidade das partes, aprofundando-se no âmago da controvérsia: a intenção de cada parte (elemento subjetivo). Isso porque, sem essa apuração subjetiva, não seria possível diferenciá-las. No âmbito do CDC, o legislador reconheceu e positivou a desigualdade entre fornecedor e consumidor, impondo, para esse primeiro, nitidamente superior, o dever objetivo de indenizar sempre que causar um dano, independentemente de culpa.

A regra geral da teoria objetiva no CDC tem o condão de estimular o respeito aos princípios que visam equilibrar essa relação, ao passo que, teoricamente, desestimula os danos ou lesões. A ponderação feita, com a utilização do termo “teoricamente” é proposital, porque o que se vê hoje são fornecedores de massa que exploram esse mercado sem respeito algum aos limites no mínimo moralmente aceitos. Como exemplo, cito a recorrente situação em que o fornecedor mascara no preço cobrado pelo serviço todas as indenizações com que ele habitualmente arca, em virtude das microlesões propositalmente causadas e diga-se, lucrativas.

Algum desavisado poderia até questionar: como pode o fornecedor conhecer a lesão e optar por não saná-la? Simples, meu caro, porque ao ponderar a pequena parcela de consumidores que acionam o judiciário, para reclamar essas lesões, torna-se viável economicamente mantê-las. Por óbvio, não estamos a tratar do lucro lícito e legítimo que se espera alcançar em uma sociedade capitalista, aqui, descrevemos situações cotidianas de lucro ilícito emanado da proliferação da impunidade.

SILVESTRE, Keli. Responsabilidade do profissional liberal: Pessoa jurídica pode ser profissional liberal?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3187, 23 mar. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/21358.