A insurreição do ministro Gilmar Mendes contra o realismo jurídico

Por André Karam Trindade e Lenio Luiz Streck

Realismo jurídico (especialmente “o realismo à brasileira” rima com juristocracia — sempre indicando o livro Towards juristocracy, de Ran Hirschl). Denunciar esse estado de coisas que vem crescendo, dia após dia, no Brasil, tem seu preço. Lamentavelmente. E ele é ainda mais caro quando a crítica é legítima, necessária e intramuros.

Na última quinta-feira (15/12), os juízes federais dos estados de São Paulo e de Mato Grosso do Sul, por meio de nota subscrita por sua associação de classe (Ajufesp), sugeriram que o ministro Gilmar Mendes renunciasse à toga e se tornasse comentarista, tendo em vista que ele “vem reiteradamente violando as leis da magistratura e os deveres éticos impostos a todos os juízes do país, valendo-se da imprensa para tecer juízos depreciativos sobre decisões tomadas no âmbito da operação 'lava jato' e mesmo sobre decisões de colegas seus”.

Isso porque, no dia anterior, em entrevista ao Estado de S. Paulo, o ministro Gilmar Mendes declarou que a decisão (do ministro Luiz Fux) que anulou a tramitação do projeto de lei referente às 10 medidas contra a corrupção era um “AI-5 do Judiciário” e, ainda, que seria “melhor fechar o Congresso e entregar as chaves ao (Deltan) Dallagnol (coordenador da força-tarefa da 'lava jato')”.

Qual o problema da manifestação do ministro Gilmar? Depende. Vejamos. Para a Ajufesp, o problema é que o Estatuto da Magistratura aplica-se a todos os juízes do Brasil e, portanto, o ministro está proibido de manifestar “por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério” (artigo 36, III, LC 35/79). Para nós, o problema é que o ministro Gilmar tem razão!

Dito de outro modo, a nota da Ajufesp transforma o problema secundário no principal! Além disso, é curioso como seus posicionamentos são pautados por um juízo de mera conveniência, uma vez que a associação sempre apoiou o magistrado da “República de Curitiba” (sic), especialmente após ele cometer um rosário de ilegalidades (interceptações não autorizadas, provas ilícitas, vazamento de informações sigilosas etc.).

Vejamos outro exemplo envolvendo os mesmos ministros. Durante a penúltima sessão do ano no Tribunal Superior Eleitoral (assista aqui), ao retomar o julgamento do REsp 7.586, de relatoria da ministra Luciana Lóssio, discutiu-se a incidência da jurisprudência do STF sobre a Lei da Ficha Limpa em caso relativo ao município de Abelardo Luz (SC).

Após os ministros Gilmar Mendes, Luciana Lóssio e Napoleão Nunes Maia Filho votarem pelo improvimento do recurso do MPE — e os ministros Rosa Weber e Herman Benjamin divergirem —, houve um caloroso debate acerca da situação absurda que resultaria da simples aplicação da jurisprudência do STF diante da singularidade do caso concreto. Na ocasião, o ministro Luiz Fux revelou sua vertente realista ao afirmar: “O absurdo está chancelado pelo Supremo. E o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é”.

Imediatamente, o ministro Gilmar contestou: “Não, ministro. Isso, não. Aí não. De jeito nenhum. Se o Supremo chancelar absurdos... O Supremo não faz do quadrado um redondo. Data vênia, isso não é conceito que se possa sustentar. Nem o Código Fux sustenta isso. E nós não podemos chancelar. E eu mesmo vou defender a insurreição contra esse tipo de jurisprudência”. O ministro Henrique Neves pediu vista, pondo fim à discussão, enquanto o ministro Luiz Fux esclareceu que, na verdade, estavam em concordância, uma vez que o caso sob exame exigia a realização do devido distinguishing, sob pena de se prolatar uma decisão inconstitucional.

Veja-se: de novo, o ministro Gilmar tem razão. Claro que ele mesmo por vezes se contradiz. Ou se corrige. Por exemplo, no episódio em que o juiz Sergio Moro vazou ilegalmente as conversas telefônicas entre Lula e terceiros, incluindo a presidente Dilma, ele considerou esses vazamentos como regulares. Particularmente, levando em conta a posição de defesa da Constituição do ministro e do professor de Direito Constitucional, estranhamos, à época, sobremodo tal manifestação. Depois, o STF definiu que, de fato, Moro errara ao divulgar as escutas.

Agora, no episódio envolvendo a delação do ex-diretor de Relações Institucionais da Odebrecht, o ministro Gilmar foi enfático ao referir a necessidade de se anular os acordos de colaboração premiada cujo teor foi publicizado à revelia da lei e da Constituição. Está corretíssimo sua excelência! No caso, o ministro Gilmar fez um correto overruling de sua posição anterior. Assim é que tem de ser. Nem o STF nem um ministro em particular têm o direito de errar por último. E tampouco podem dizer que o Direito é o que o STF diz que é. As declarações do ministro Gilmar, na discussão travada no TSE, podem ser um importante começo para o enfrentamento das velhas teses realistas que tanto ainda fazem sucesso no Brasil. Façamos um overruling das teorias de Holmes. E de todos os autores que sustentam esse tipo de tese. Por quê? Porque vivemos — e assim queremos permanecer — numa democracia.

A “coisa” está tão complexa e dicotomizada no Brasil que sempre é difícil falar sobre algo especialmente quando estão envolvidos ministros da suprema corte ou altas autoridades dos Poderes. No caso, pelo “princípio da caridade”, chamamos à colação, a nosso favor, o sétimo aforismo de Wittgenstein (sobre aquilo que não se pode falar, deve-se calar), porém na sua forma invertida: sobre aquilo que não se pode calar, deve-se falar! Eis um dever republicano, cada vez mais raro nos dias de hoje.

André Karam Trindade é doutor em Direito, professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade Guanambi (FG/BA) e advogado.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de direito constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do Escritório Streck e Trindade Advogados Associados:www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 17 de dezembro de 2016, 8h05

http://www.conjur.com.br/2016-dez-17/diario-classe-insurreicao-ministro-gilmar-mendes-realismo-juridico

Sistema de adoção no Brasil é cruel com as crianças e os adolescentes

Por Rodrigo da Cunha Pereira

O sistema de adoção no Brasil é cruel com as crianças e os adolescentes. São os números que dizem isso: mais de 46 mil estão em abrigos à espera de uma família. Pior que isso são os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário parecerem achar tudo normal. É perverso! Todos fazem de conta que não veem essa violência de os menores não poderem ter uma família para acolhê-los. O aforismo de Lacan, “A mulher não existe”, pode ser ampliando também para “A criança não existe”. Elas se tornaram invisíveis e não há nenhuma política pública séria para tratá-las como verdadeiros sujeitos de direitos. Elas não fazem parte da engrenagem política. Não dão voto. Elas não têm voz nem vez.

Por que tem tantas crianças e adolescentes em abrigos esperando serem adotados? A primeira resposta é que a maioria dos adotantes pretendem crianças até três anos de idade, e grande parte delas já passou dessa faixa etária. É claro que se pode incentivar a chamada adoção tardia, isto é, de crianças que não estejam nesse perfil preferencial. Mas antes disso é preciso se perguntar porque elas demoram tanto em abrigos, e o porquê de a adoção ser tão emperrada. Há quem passe toda sua infância e juventude nos abrigos à espera de uma família que nunca chega. Há ações isoladas de alguns operadores do Direito pelo Brasil afora que fazem a diferença com o seu trabalho para interceder neste perverso ciclo de crianças que não têm famílias. Mas são casos isolados. É preciso muito mais.

A raiz do problema está, inclusive, em uma interpretação equivocada e preconceituosa da lei, no sentido de que deve-se buscar a qualquer custo que a criança seja adotada pela família extensa, ou seja, pelos seus parentes. Um verdadeiro culto ao biologismo, incentivado equivocadamente inclusive por dogmas religiosos. Ainda não temos um Estado verdadeiro laico. Esta procura pelo adotante “preferencial” costuma durar anos e, quando é encontrado, na maioria das vezes o parente adota não por amor, mas por culpa. O consagrado princípio constitucional do melhor interesse da criança fica longe do que seria realmente melhor para ela. Grande parte dos juízes e membros do Ministério Público ainda está paralisada na ideia de que família é da ordem da natureza, e não da cultura, ignorando toda a evolução do pensamento psicanalítico e antropológico. Isso por si só já leva o processo a atrasar anos.

Seria irresponsabilidade fazer um processo de adoção em apenas um  ou dois meses. Mas demorar anos como tem acontecido na maioria deles é compactuar com o sistema que mais violenta essas crianças e esses adolescentes do que os protege. Quem aceita essa situação justifica que é culpa do sistema e que deveria ter mais profissionais no quadro das varas de infância e juventude, para dar conta do volume enorme de processos etc. Seja como for, se cada um dos profissionais envolvidos na adoção não parasse de se indignar com as crianças depositadas nos abrigos, certamente teríamos mais adoções no Brasil. Não há valor jurídico, moral ou religioso que justifique essa cruel realidade.

O sistema de adoção brasileiro precisa ser revisto urgentemente. Todos os governos em início de mandato prometem mudanças, mas nunca levaram isso a sério. O Ministério da Justiça do atual governo elaborou um bem intencionado anteprojeto de lei para desemperrar as adoções. O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam) vê com bons olhos a iniciativa e tem dado contribuição para seu aperfeiçoamento, pois entende que serão necessários ajustes, tais como simplificação e redução dos prazos processuais e a suspensão do poder familiar, que deve ser feita tão logo constatada a impossibilidade de permanência no núcleo familiar originário.

O melhor desse anteprojeto é que ele toca em pontos nevrálgicos da adoção e abre brechas para enfrentar o preconceito que ronda e impede que crianças tenham uma família. Nele, as adoções internacionais poderão ser vistas sem preconceito. Afinal, em uma era globalizada, a transnacionalidade é uma realidade. E, se considerarmos que os estrangeiros são os que menos exigência fazem para adoção, certamente muitas crianças sairão do abrigo, e nós, advogados, deixaremos de ser vistos como vendedores de crianças para o exterior. Outro preconceito enfrentado é o da adoção intuitu personae, ou dirigida. Há pessoas que querem entregar o filho para adoção, mas só se dispõem a fazê-lo se for para determinada pessoa. No atual sistema, isso, a rigor, não é possível, (exceção para doação unilateral, isto é, de padrastos), pois toda criança adotável deve entrar em uma lista oficial criada no início de 2008 pelo Conselho Nacional de Justiça, denominada de Cadastro Nacional de Adoção (CNA). Tomara que esse anteprojeto não se torne apenas uma das boas intenções como aconteceu em tantos outros governos.

A comunidade jurídica interessada e preocupada em dar uma família a estes milhares de crianças e adolescentes espera que em breve ele se torne lei e possa ajudar a mudar esta triste realidade da adoção. Até que isso aconteça, é possível interferir e mudar imediatamente o sistema com algumas ações práticas. A primeira delas, e que pode ser rápida, é alterar o atual sistema do Cadastro Nacional de Adoção, que, ao invés de facilitar, tem dificultado as adoções. O excesso de proteção e segurança acabou por emperrá-lo ainda mais.

Há sempre esperança de que boas intenções se transformem em realidade. E, até que elas se transformem em ações efetivas, e independentemente delas, os profissionais envolvidos com adoção podem contribuir para sua efetividade, se tiverem um olhar mais generoso para o real interesse das crianças e adolescentes, comprometido com a ética do bem, saindo de seu lugar de conforto e, principalmente, acabando com o preconceito de que a família biológica é melhor ou tem preferência sobre a adotiva, que é uma espécie do gênero da família socioafetiva. Adoção não é uma filiação de segunda classe. Ao contrário, somente os pais adotivos podem repetir aos seus filhos o que Cristo disse aos seus apóstolos: “Não fostes vós que me escolhestes, mas fui eu quem vos escolhi a vós”.

Rodrigo da Cunha Pereira é advogado e presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), mestre (UFMG) e doutor (UFPR) em Direito Civil e autor de livros sobre Direito de Família e Psicanálise.

Revista Consultor Jurídico, 18 de dezembro de 2016, 8h00

http://www.conjur.com.br/2016-dez-18/processo-familiar-sistema-adocao-brasil-cruel-criancas-adolescentes

O fim negativo do contrato de consumo e os efeitos do inadimplemento

Todo contrato celebrado destina-se ao cumprimento. Na célebre afirmação doutrinária, as obrigações tendem ao adimplemento. É o fim a que devem servir. Ocorre que nem sempre tudo ocorre como esperado, e não raras vezes o contrato celebrado não chega ao adimplemento. Nessas situações, se pode falar do fim negativo do contrato (ao contrário do seu fim positivo, que seria o cumprimento). Esta expressão “fim negativo”, embora não seja de melhor técnica, é bastante didática, ao indicar as situações em que não ocorre a prestação ajustada pelos contratantes, seja em razão de inadimplemento imputável ao devedor, ou outras situações previstas na legislação.

Nos contratos de consumo, há inúmeras situações em que o contrato deixa de ser cumprido pelas partes, dando causa à sua extinção, mediante exercício do direito de resolução pelo credor quando ocorre, propriamente, o inadimplemento, ou, ainda, em razão de situações que a própria lei define um direito à resilição unilateral (caso do direito de arrependimento, previsto no artigo 49 do CDC), ou subordine seus efeitos a condição suspensiva (caso da venda a contento ou sujeita a prova, prevista nos artigos 509 e 510 do Código Civil). É muito comum, nesses casos, ocorrer a incidência comum de institutos próprios do Direito do Consumidor e outros do Direito Civil, exigindo redobrada atenção quanto aos limites de sua aplicação em acordo com a o caráter de ordem pública das normas protetivas do CDC[1], e o respeito à autonomia privada dos contratantes.

No caso de inadimplemento contratual, o CDC basicamente limita seus efeitos quando o inadimplente for o consumidor. Seu artigo 52, parágrafo 1°, expressamente limita as multas de mora, definindo que não poderão ser superiores a 2% do valor da prestação. Da mesma forma, o artigo 53 do CDC não permite as chamadas cláusulas de decaimento, como são conhecidas aquelas que estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Em ambos os casos, orientou-se o CDC, segundo uma tendência também percebida nas relações civis, de limitar e controlar seus efeitos, de modo que não deem causa a um enriquecimento excessivo do credor[2]. Naturalmente que o fez com maior intensidade no caso da multa moratória (ou cláusula penal moratória), cujo limite, na legislação civil, é definido até o valor da prestação principal (artigo 412 do Código Civil), impondo ademais, ao juiz, o dever de sua redução quando reputada excessiva (artigo 413 do Código Civil). Não é desconhecida, nesse particular, que a estrita limitação da cláusula penal, embora encontre plena justificativa nos contratos civis e de consumo, observa críticas em relação aos contratos empresariais. Sobretudo em vista das funções que lhe são normalmente reconhecidas, como de estímulo ao cumprimento da obrigação e de pré-estimação dos danos[3].

Ocorre que, ao lado desses institutos, a criatividade negocial — porque não dizer, a partir de uma inteligente estratégia jurídica de certos fornecedores — vem dando uso a outros figuras típicas do Direito Privado, para definirem efeitos distintos no caso do contrato de consumo não chegar a seu fim positivo, o adimplemento.

A primeira delas diz respeito às arras, instituto de tradição milenar e amplamente utilizada em certos contratos civis, especialmente nas promessas de compra e venda de imóveis. Como se sabe, a cláusula penal e as arras são institutos que tem semelhanças quanto a certas funções que desempenham, mas com substanciais diferenças em relação à sua estrutura. As arras consistem na entrega, a um dos contraentes, de determinada coisa (normalmente, certa quantia em dinheiro), no momento de celebração de contrato ou pré-contrato, visando demonstrar a existência do acordo (daí denominar-se também sinal), antecipar ou garantir seu cumprimento, ou ainda, assegurar possibilidade de arrependimento. Quando se tomam as arras em sua função de garantia ou reforço do acordo, conforme se apresentavam no Direito Romano[4], percebe-se pontos de contato com a cláusula penal. O princípio é simples: se quem deixou de realizar a prestação foi quem prestou as arras, irá perdê-las em favor do outro contratante. Porém, se quem deixou de cumprir foi quem recebeu as arras, deverá devolvê-las, acrescidas do seu equivalente (as arras confirmatórias, do artigo 418 do Código Civil). Como regra, as arras não excluem a possibilidade daquele que sofre com o inadimplemento exigir indenização suplementar, se provar que os danos sofridos são superiores ao valor prestado. A não ser que seja convencionada expressamente a possibilidade de arrependimento (artigo 420 do Código Civil), hipótese em que as arras se consideram com natureza indenizatória, afastando-se indenização suplementar (as arras penitenciais). É promessa de prestação condicionada ao inadimplemento[5]. Uma vez prevista na obrigação, terá seus efeitos subordinados à condição do inadimplemento do devedor.

A utilização das arras nos contratos de consumo se dá com frequência em relação aos contratos de promessa de compra e venda de bens imóveis, em que o consumidor promete adquirir da incorporadora seu imóvel residencial. Ocorre que, mesmo nesses casos, a jurisprudência, ao reconhecer a possibilidade de que seja convencionada, também controla seus efeitos, especialmente para evitar a perda, pelo consumidor, de parte substancial do que já tenha pago até a resolução do contrato. Há, nesse caso, um controle de proporcionalidade pelo Poder Judiciário, em especial para assegurar o cumprimento do artigo 53 do CDC, que proíbe as cláusulas que imponham a perda total das prestações pagas[6].

Mais recentemente, viu-se que as arras passaram a ser utilizadas também na aquisição de bens móveis de maior valor, em especial automóveis recém-lançados, cuja encomenda pelo consumidor condiciona-se ao pagamento de arras. A princípio, não há regra que impeça a prática, desde que se trate de compra e venda presencial, na concessionária, por exemplo, e sempre considerando a proporcionalidade assegurada pelo artigo 53 do CDC. Em sentido contrário, não pode ter lugar as arras ou retenção de pagamento a qualquer título, quando se trate de contratos sobre os quais incidam o artigo 49 do CDC. Para compras feitas fora do estabelecimento comercial, inclusive aquelas feitas pela internet, assegura-se o direito de arrependimento do consumidor no prazo de sete dias, para os quais não deve ser admitida limitação de qualquer espécie.

Outra situação que merece atenção é o chamado abono de pontualidade. Embora não diga respeito ao fim negativo propriamente dito, uma vez que, em regra, tem lugar em contratos de duração, enfrenta séria discussão sobre sua conformidade ou não com as normas do CDC.

Pode ocorrer de, por livre convenção das partes, e visando assegurar a diligência do devedor na realização da prestação devida no tempo ajustado, que se convencione espécie de desconto ou abono, como estímulo ao cumprimento. É convenção que resulta do exercício da autonomia privada. Nesse sentido, o valor da prestação principal será reduzido se o devedor atenda a determinada condição que, normalmente, é seu pagamento até determinada data estipulada na obrigação. Nesse sentido é de reconhecer, conforme o interesse das partes, que as fórmulas de incentivo à pontualidade tanto podem conformar o desconto para o adimplemento pontual, quanto definir valores distintos da contraprestação como forma de estimular certo tempo de cumprimento. Quem pretende receber pontualmente pode, da mesma forma, comprometer-se a contraprestar com acréscimo, no caso do atendimento dessa condição.

Controversa é a possibilidade de utilização do abono de pontualidade como espécie de cláusula penal oculta ou disfarçada. O argumento, nesse caso, é que o desconto oferecido para pagamento na data ajustada a rigor disfarçaria eventual cláusula penal superior ao limite legal no caso de pagamento após o vencimento, como efeito da purga da mora. Nos contratos de consumo, o limite legal de 2% do valor da prestação principal, no caso de cláusula penal moratória, é impositivo. Assim, por exemplo, suponha-se uma obrigação de cumprimento diferido, na qual a parcela periódica a ser adimplida é de R$ 100, com vencimento no dia 30 de cada mês. Todavia, para quem pague antes, ou até o vencimento, se estipula abono de 10%. Logo, quem faz o pagamento até o dia 30 deverá prestar, na verdade, R$ 90. Já o devedor que cumpra um dia depois não fará jus ao abono, pagando os R$ 100, mais os efeitos da mora. A diferença de valor da prestação para o devedor em mora, superará 10%, o que — segundo esse raciocínio — violaria a lei. O STJ ao decidir questão semelhante entendeu pela licitude do abono de pontualidade como espécie de sanção premial, incentivando o comportamento diligente do devedor[7].

De fato, não há razão em sustentar-se a proibição do abono de pontualidade. E aqui nem se precisa argumentar em excesso. Não há proibição, porque não há lei que o faça, prevalecendo, no plano obrigacional, o predomínio da autonomia privada. O que se pode cogitar é que, em certas situações, a convenção do abono de pontualidade com o propósito de burlar limite legal impositivo ao valor da cláusula penal, possa configurar fraude à lei, dando causa a sua nulidade (artigo 166, VI). Daí porque outra solução indicada pela jurisprudência é a restrição de cumulação, para o inadimplemente, dos efeitos próprios do inadimplemento e da cláusula penal moratória[8], ou ainda sua incidência sobre o valor com desconto[9].

Por fim, mencionem-se as cláusulas de limitação ou exclusão de responsabilidade. Como regra, são expressamente proibidas nos contratos de consumo, em acordo com o que estabelece o artigo 25 do CDC, ao estabelecer: “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores”. No artigo 51, I, do CDC, todavia, admite-se a possibilidade da convenção de cláusula limitativa de indenização, quando se trate de consumidor pessoa jurídica, em situações justificáveis. A determinação do que sejam essas situações justificáveis, confia-se à concretização judicial. Alguns critérios úteis, todavia, serão a identificação, em concreto, do poder de barganha da pessoa jurídica consumidora, a possibilidade que teve de vistoriar, antes, os produtos adquiridos, não reclamando vícios aparentes; ou a vantagem que tenha obtido em razão do contrato, nas condições específicas em que foi celebrado[10].

De tudo se vê que a criatividade negocial, útil ao desenvolvimento do mercado, em relação aos contratos de consumo deve respeitar o necessário equilíbrio entre o exercício da autonomia privada dos contratantes e o balizamento definido pelas normas de ordem pública estabelecidas no CDC.

---

[1] Bruno Miragem. Curso de Direito do Consumidor, 6ª ed. São Paulo, 2016, p. 68.
[2] Bruno Miragem. Direito Civil: Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2017, no prelo; Karl Larenz, Derecho de obligaciones, t. I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 371; Denis Mazeaud, La notion de clause pénale. Paris: LGDJ, 1992; Isabel Espín Alba, La cláusula penal. 1997, Madrid: Marcial Pons, p. 95 e ss.
[3] Bruno Miragem. Direito Civil: Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, cit.
[4] Max Kaser; Rolf Knütel, Römisches privatrecht. 20 aufl. München: C.H.Beck, 2014, p. 241-242; Biondo Biondi, Istituzioni di diritto romano. 4ª ed. Milano: Giuffrè, 1972, p. 448-449; Reinhard Zimmermann, The law of obligations. The roman foundation of the civilian tradition. New York: Oxford University Press, 1996, p. 230 e ss.
[5] Francisco Cavalcante Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado, t. XXVI. São Paulo: RT, 2012, p. 145.
[6] Assim o REsp 355.818/MG, rel. min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, j. 22/4/2003, DJ 25/8/2003; REsp 1056704/MA, rel. min. Massami Uyeda, 3ª Turma, j. 28/4/2009, DJe 4/8/2009; AgRg no REsp 1.222.139/MA, rel. min. Massami Uyeda, 3ª Turma, j. 1/3/2011, DJe 15/3/2011. Sobre a impossibilidade de retenção quando tenha sido o vendedor quem deu causa ao descumprimento: AgRg no REsp 997.956/SC, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 26/6/2012, DJe 2/8/2012.
[7] STJ, REsp 1.424.814/SP, rel. min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 4/10/2016, DJe 10/10/2016.
[8] TJ-SP, ApCiv 10256919020148260007, rel. Ruy Coppola, 32ª Câmara de Direito Privado, j. 17/9/2015, DJ 18/9/2015; TJ-SP, ApCiv 00051775920118260001, rel. Vianna Cotrim, 26ª Câmara de Direito Privado, j. 18/12/2013, DJ 18/12/2013; TJ-SC, ApCiv 20120291749, 5ª Câmara de Direito Civil, rel. Henry Petry Junior, j.12/9/2012. Na doutrina, alinha-se com esse entendimento, Carlos Roberto Gonçalves, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 2. Teoria geral das obrigações. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 425.
[9] REsp 832.293/PR, rel. min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 20/8/2015, DJe 28/10/2015.
[10] Bruno Miragem. Direito Civil: Direito das Obrigações, cit.

Bruno Miragem é advogado e professor dos cursos de Graduação e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Presidente nacional do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon).

Revista Consultor Jurídico, 23 de novembro de 2016, 8h05

http://www.conjur.com.br/2016-nov-23/garantias-consumo-fim-negativo-contrato-consumo-efeitos-inadimplemento

Contrato pode afastar indenização por benfeitorias em imóvel alugado

Nos contratos de locação de imóvel, é válida cláusula que afasta indenização por benfeitorias e o direito de retenção pelos valores gastos. Aplicando essa tese, fixada na Súmula 335 do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça de Goiás negou pedido feito por um locatário de ser indenizado pelas benfeitorias feitas em imóvel alugado.

A ação foi proposta pelos proprietários do imóvel contra uma empresa de material de construção, que estava inadimplente. Os autores pediram, além do despejo, o pagamento dos valores devidos. Na defesa, contudo, a empresa alegou ter investido cerca de R$ 190 mil em obras no imóvel, quantia que deveria ser abatida da dívida.

Em primeiro grau, foi proferida sentença que julgou procedente o argumento da empresa. Os proprietários recorreram alegando que não havia previsão contratual para retenção dos valores gastos com benfeitorias, e a 3ª Câmara Cível do TJ-GO acatou a apelação.

De acordo com o relator, desembargador Gerson Santana Cintra, o artigo 35 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991) diz que somente serão indenizadas as benfeitorias quando não houver no contrato expressa disposição em contrário. O que não é o caso do contrato analisado, concluiu.

Segundo o relator, a cláusula VI do contrato firmado entra as partes é clara ao prever a possibilidade de realização de benfeitorias por parte do locatário, todavia, este não teria direito à reembolso nem direito de retenção. "Nesse delinear, tal cláusula não fere a boa fé objetiva, por ser amplamente considerada válida a renúncia, pelo locatário, à indenização por benfeitorias, ainda que úteis ou necessárias", concluiu.

A empresa apresentou ainda embargos de declaração, que foram rejeitados pelo relator por não haver omissão na decisão agravada. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-GO.

Processo 87664-03.2014.8.09.0083

Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2017, 14h41

http://www.conjur.com.br/2017-mar-27/contrato-afastar-indenizacao-benfeitorias-imovel-alugado