Conhecimento além da sala de aula

domingo, 13 de novembro de 2011

Possibilidade Jurídica da Separação após a Emenda Constitucional 66

Não há grandes dificuldades em se depreender dos termos do artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, com a redação determinada pela Emenda Constitucional 66, de julho de 2010, que se passou a admitir o divórcio direto – tanto pela via consensual, quanto pela litigiosa – independentemente da observância de um prévio período de separação judicial ou de fato.

Instalou-se, contudo, desde o advento da referida Emenda Constitucional, uma relevante controvérsia doutrinária, no que diz respeito à possibilidade jurídica de se formular em juízo um pedido de simples separação, e não de divórcio.

A mesma controvérsia atinge os casos em que se admitia a realização de separação por escritura pública, na forma do art. 1.124-A, introduzido no Código de Processo Civil por força da Lei 11.441, de janeiro de 2007.

Assim, por exemplo, Gagliano (2010, p. 9) entende que

"[...] a partir da promulgação da Emenda, desapareceria de nosso sistema o instituto da separação judicial e toda a legislação, que o regulava, sucumbiria, por conseqüência, sem eficácia, por conta de uma inequívoca não-recepção ou inconstitucionalidade superveniente", e chega a afirmar que "se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento, configurando nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto [...]" (GAGLIANO, 2010, p. 12).

A mesma opinião é partilhada por Traldi (2010), para quem "[...] a Emenda Constitucional nº 66/2010 suprimiu do nosso sistema jurídico o instituto da separação (judicial e extrajudicial)".

Para uma primeira corrente doutrinária, assim, os dispositivos legais que tratam da separação teriam sido, com o advento da Emenda Constitucional 66, automaticamente revogados, passando a vigorar um cenário em que alguém que formula em juízo uma pretensão de simples separação é carecedor de ação, por impossibilidade jurídica do pedido.

Destaque-se, aliás, que parte da doutrina já propalava, mesmo antes do advento da Emenda Constitucional em questão que seria, supostamente, injustificada a manutenção do instituto da separação no sistema jurídico (ARAUJO JÚNIOR, 2008, p. 54).

Nunca é demais, todavia, ressaltar que não se pode confundir a análise jurídica do ordenamento jurídico em vigor com a avaliação política desse mesmo ordenamento (ANTUNES, 2009) – tema de destacada importância, mas que fica excluído dos limites deste resumido estudo.

É importante salientar, de qualquer forma, que para uma segunda corrente doutrinária, a Emenda Constitucional em questão não teria, absolutamente, revogado os dispositivos legais que tratam da separação, e, assim, o instituto continuaria em pleno vigor.

Na síntese feliz de Marques (2010), a este respeito,

"[...] a reforma em tela nada mais fez do que facilitar a dissolução do matrimônio, deixando de condicionar o divórcio à prévia separação judicial ou de fato.
O constituinte reformador nada disse sobre a dissolução da sociedade conjugal – matéria, aliás, estranha ao texto constitucional desde sempre, pois, como visto, as Constituições limitaram-se a disciplinar a (in)dissolubilidade do casamento. Com isso, não se pode dizer que a supressão dos requisitos do divórcio venha a afetar a coexistência da separação judicial.
Em outras palavras, a Emenda nº 66 não excluiu a possibilidade de separação judicial (litigiosa ou consensual); apenas – e isso resta claro da redação de sua epígrafe - disciplinou de forma diversa o instituto do divórcio.
E não poderia ser diferente, visto que se trata de dois institutos diversos, sendo um equívoco, data venia, tratar a separação judicial como um minus em relação ao divórcio. Tanto é assim que os referidos institutos sempre foram independentes um do outro – admitindo-se, outrora, haver separação judicial sem divórcio e divórcio sem a prévia separação judicial.
Com isso, não se pode dizer que a abolição dos requisitos temporais do divórcio, de modo a facilitá-lo, tenha posto fim à separação judicial".

Em suma, afirma o autor que "permanece o regramento infraconstitucional da separação judicial, quer por não haver incompatibilidade, quer por se vislumbrar perfeitamente possível que um casal pretenda dissolver o vínculo matrimonial, sem colocar fim, definitivamente, ao casamento" (MARQUES, 2010).

Neste sentido, pronuncia-se, também, Pinto (2010), que salienta, ainda, que a separação:

"[...] a) nunca foi tratada na constituição, salvo como mera referência ao prazo de um ano do divórcio conversão, tanto antes quanto após a EC 66/2010; b) não põe fim ao casamento, mas apenas à sociedade conjugal, e c) permite o restabelecimento da união conjugal rompida, sem necessidade de novo casamento".

Assim também entende Rosa (2010), para quem,

"[...] a separação não constitui mais condição para a realização do divórcio. Contudo, a separação permanece no ordenamento jurídico, como opção aos cônjuges que não têm interesse na manutenção da sociedade conjugal, mas que por qualquer razão também não desejam dissolver o vínculo matrimonial pelo divórcio".

O cerne da questão parece estar na definição dos limites da própria Emenda Constitucional, quando alterou a redação do art. 226, § 6º, da Constituição Federal, para fazer com que a separação deixasse de ser requisito geral para a concessão do divórcio – e os limites na interpretação do texto constitucional são tema de destacada importância (ANTUNES e BELLINETTI, 2009), cujo tratamento em profundidade também fica excluído dos estreitos limites do estudo que ora se apresenta.

De qualquer forma, parece possível distinguir que, se, de um lado, é bem verdade que a justificativa do Projeto de Emenda Constitucional – da lavra do Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia, ainda em 2005 – fez referência clara à sugestão do Instituto Brasileiro de Direito de Família de que não mais se justificaria a sobrevivência do instituto da separação; de outro, é também verdade que o próprio texto da Emenda Constitucional em questão não fez qualquer alusão, ainda que indireta, à extinção do referido instituto.

Como as justificativas de projetos de leis, em geral, e de emendas constitucionais, em particular, não têm caráter normativo, não se poderia concluir, assim, salvo melhor juízo, em uma análise estritamente jurídica do ordenamento jurídico, que a Emenda Constitucional 66 teria retirado o instituto da separação do sistema.

Assim, sob o prisma estritamente jurídico, continuaria plenamente possível a formulação, em juízo, do pedido de separação – e continuaria igualmente possível a realização de separação por escritura pública, nos moldes do art. 1.124-A, do Código de Processo Civil.

Sob o prisma político, também, parece possível afirmar que haveria boas razões para manutenção do instituto da separação.

Destaque-se, por exemplo, conforme observa Câmara (2008, p. 503), que a "[...] reconciliação sumária não será possível se os cônjuges já se tiverem divorciado, caso em que o vínculo matrimonial já não mais existirá, e a única forma de as partes voltarem a se vincular matrimonialmente é casando-se novamente".

Se um determinado casal pretende, simplesmente, suspender, por algum tempo, os deveres conjugais, formalizando as condições de tal suspensão, sem, todavia, romper definitivamente o vínculo conjugal, parece que é a separação o único meio hábil a viabilizar a pacificação social, em tal situação.

É, sob o ponto de vista político, salutar que a Emenda Constitucional 66 tenha vindo viabilizar o divórcio direto, sem a necessidade de prévia separação; mas parece igualmente salutar que não tenha extinguido o instituto da separação – como, aliás, efetivamente não fez.

ANTUNES, Thiago Caversan. A separação judicial após a Emenda Constitucional nº 66. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3052, 9 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20390>.

Algumas Distinções entre Separação e Divórcio

É corrente a impressão de que a separação, há muito tempo, não representava muito mais do que um requisito necessário à viabilização do divórcio.

Uma análise mais detida do tema, contudo, salvo melhor juízo, revela que separação e divórcio são institutos jurídicos que têm objetos sensivelmente diversos.

Segundo a observação perspicaz de Câmara (2008, p. 499),

"o procedimento de separação consensual pode ser definido como o procedimento adequado para os casos em que os cônjuges pretendam obter a homologação de um negócio jurídico bilateral, destinado a desfazer a sociedade conjugal, mantendo-se íntegro, porém, o vínculo matrimonial".

A respeito da sentença proferida em tais casos, esclarece o autor que "[...] modifica a relação jurídica matrimonial (mas não a extingue), pondo fim aos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca, bem como ao regime de bens do casamento" (CÂMARA, 2008, p. 502).

Nas palavras de Gagliano (2010, p. 8),

"[...] a separação judicial é instituto menos profundo do que o divórcio. Com ela, dissolve-se, tão-somente, a sociedade conjugal, ou seja, põe-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, realizar-se a partilha patrimonial".

É possível referir, de forma mais específica, enfim, que

"a separação judicial tem por escopo pôr fim à sociedade conjugal, originando as consequências previstas nos arts. 1.575 e 1.576 do CC, a saber: (a) separação de corpos; (b) partilha de bens; (c) afastamento dos deveres de co-habitação; (d) afastamento do dever de fidelidade recíproca; (e) término do regime de bens, remanescendo o vínculo matrimonial, o dever de guarda e de educação dos filhos [...]" (MONTENEGRO FILHO, 2007, p. 479).

Em suma, em que pese o fato de a separação ter sido alçada, pelo ordenamento jurídico que vigia até a Emenda Constitucional 66, à qualidade de requisito geral para o divórcio, os dois institutos sempre tiveram objeto claramente diverso, prestando-se a separação à suspensão dos deveres conjugais e o divórcio à dissolução do vínculo conjugal, propriamente dito.

O inquérito civil

Segundo Hugo Nigro Mazzilli ^[03] no início da década de 80, iniciou-se no Ministério Público paulista o estudo de proposta para criação de um procedimento próprio de investigação no campo civil.

O inquérito civil foi introduzido pela Lei 7.347/85, em seu artigo 8º, conhecida como a Lei da Ação Civil Pública que fora tão bem recepcionado que acabou por ser constitucionalizado em 1988 ao prever o art. 129 III da CF, a função institucional do MP, que sublinha que serve para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, incluindo também as pessoas físicas.

A Lei 8.069/90, o ECA, ampliou o objetivo da investigação do inquérito civil, de forma também englobar os interesses individuais (e não somente os coletivos ou difusos).

A Lei 8.078/90, o CDC, no seu art. 90, afirmou aplicar-se à defesa do consumidor as normas da Lei 7.347/85, inclusive no que respeita ao inquérito civil.

A Lei 8.625/93, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, expressamente previu em seu art. 26 entre as funções precípuas do MP a de instaurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes.

Também a Lei Orgânica do Ministério Público da União (a Lei Complementar 75, de 20/5/93) é aplicada subsidiariamente ao disciplinamento da atuação dos Ministérios Públicos Estaduais.

O inquérito civil é procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual que se realiza extrajudicialmente, de instauração dispensável ^[04] e desempenha relevante papel instrumental.

Segundo Nelson Nery ^[05] o inquérito civil é procedimento administrativo necessário para colheita de material de suporte ao ajuizamento responsável da ação civil pública, a fim de formar a convicção do Promotor de Justiça e evitar a propositura de ação temerária.

Configura, sinteticamente, um procedimento preparatório destinado a viabilizar o exercício responsável da ação civil pública.

José Carlos Baptista Puoli ^[06] defende que com a simples instauração do inquérito civil evidencia-se um natural constrangimento para o investigado, uma vez que nessa fase e com os poderes do promotor de justiça, aquele se vê quase que na obrigação de assinar um termo de ajustamento de conduta ou se submeter a determinadas recomendações, evitando-se assim, um constrangimento maior de ser réu em uma ação civil pública ou de improbidade administrativa.

Na mesma linha de pensamento segue Paulo de Bessa Antunes ^[07], que afirma ser a indevida instauração do inquérito civil fonte de danos reais ao investigado.

Assim, cabe ao investigado propor o recurso administrativo cabível (LC paulista 734/93) quando não houver justa causa para instauração do inquérito civil ou propor a demanda judicial ^[08] com o intuito de impedir o prosseguimento de um procedimento temerário.

Pedro da Silva Dinamarco ^[09] anota que o inquérito civil só pode ser instaurado em situações em que for admissível a ação civil pública. Segundo o autor, caso o Ministério Público extrapole seus limites, o investigado poderá impetrar mandado de segurança para trancar o andamento do inquérito.

Traçados os alguns aspectos relevantes do inquérito civil, bem como os riscos de sua instauração prematura e sem justa causa, passaremos ao estudo sobre a responsabilização do promotor de justiça na condução desse procedimento.

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SOUSA, Jonadab Carmo de. Responsabilidade do Promotor de Justiça no inquérito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3054, 11 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20406>.

Responsabilidade do Promotor de Justiça no inquérito civil

Ada Pellegrini Grinover ^[01], lecionando sobre os aspectos fundamentais e as características dos direitos metaindividuais, destacou que o estudo desses direitos surgiu na Itália, tendo como seu grande precursor Mauro Cappelletti, juntamente com Denti, Pronto Pisani e outros. Segundo os festejados doutrinadores, os direitos metaindividuais possuem as seguintes aspectos: indeterminados pela titularidade, indivisíveis com relação ao objeto, colocados a meio caminho entre os interesses públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos jurídicos estratificados, como a responsabilidade civil pelos danos causados no lugar da responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos, como a legitimação, a coisa julgada, os poderes e a responsabilidade do juiz e do Ministério Público, o próprio sentido da jurisdição, da ação, do processo.

Como se nota dos aspectos elencados acima, o aumento da responsabilidade do promotor é a base do nosso estudo, principalmente com o aumento de suas atribuições e poderes, bem como dos bens jurídicos tutelados, onde podemos destacar os direitos dos consumidores e ao meio ambiente.

Podemos utilizar como base o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira ^[02] que "todo aumento de poder acarreta, necessariamente, um correlato aumento de responsabilidade."

O tema ainda é complexo e novo no ordenamento jurídico pátrio, sem ainda uma definição clara na doutrina, que ainda é muito dividida, bem como na jurisprudência, pois são raros os casos onde se apurou a responsabilidade do promotor na condução de um processo, ainda mais na condução do inquérito civil.

(...)

Como analisado anteriormente, com o aumento dos poderes do promotor de justiça bem como o aumento dos bens jurídicos que passaram para sua tutela, aumentou-se também sua responsabilidade na condução das ferramentas que lhe foi dada.

O primeiro passo desse estudo será analisarmos se o promotor de justiça responde pessoalmente pelos danos causados, ou caberá somente ao Estado o ressarcimento desses prejuízos.

Como norma basilar da responsabilização do Estado, podemos destacar o art. 37, §6º da CR/88, que criou a responsabilidade objetiva, pela teoria do risco administrativo.

Assim, independente de culpa, o Estado deve ressarcir os prejuízos causados por seus agentes, podendo propor ação regressiva conta estes.

Frise-se que os membros do Ministério Público estão incluídos na norma do art. 37, §6º da CR/88, logo, os atos dos promotores que, na busca de seu mister, causarem dano dão ensejo a responsabilização do Estado .

Cândido Dinamarco ^[11] segue a mesma linha: [...] por imposição do art. 37, §6º da CR/88, responde objetivamente o Estado por todos esses danos ou despesas decorrentes da atuação do Ministério Público, quer causados culposamente, quer sem culpa.

Já Alex Nunes Figueiredo ^[12] defende que no caso dos atos dos membros do Ministério Público, os objetivos são maiores e legitimam a atuação do promotor, sendo que qualquer dano causado não poderia haver a responsabilização do Estado.

Entretanto, a doutrina de Adilson de Abreu Dallari ^[13], Ives Gandra Martins ^[14] e Nelson Nery Jr ^[15]., também defendem a responsabilização do Estado pelos atos judiciais ou extrajudiciais praticados pelos membros do Ministério Público que causarem danos, devendo inclusive o promotor sofrer ação de regresso e ressarcir aos cofres públicos aquilo que o Estado foi obrigado a pagar.

Assim, verifica-se claramente que o Estado deve responder pelos prejuízos causados pelo membro do Ministério Público, podendo inclusive propor ação de regresso para ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.