quinta-feira, 1 de setembro de 2011

Mesmo sem o consenso dos pais, criança pode ter guarda compartilhada

O recente voto de Nancy Andrighi, ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), configura uma decisão inédita referente a um caso específico de guarda compartilhada. Com pais divorciados, a guarda da criança era disputada por ambos, e a ministra entendeu que, neste caso, mesmo sem o consenso dos pais, a guarda compartilhada era a melhor opção, visando os interesses da criança.

Como a própria interpretação do caso diz, "a guarda compartilhada busca a plena proteção do menor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais, definidas pelo gênero dos pais". Ou seja, mesmo havendo uma disputa pela guarda total do filho, a decisão foi tomada, tendo em vista o melhor interesse da criança, que, no caso, é a convivência plena com o pai e a mãe.

Ainda segundo a decisão, "a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem, deles, reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante a sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial". E o estudo do caso ainda diz que "apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência do consenso".

O advogado Ronner Botelho, assessor jurídico do IBDFAM, explica que mesmo com alegação de um dos pais de que está indo morar em outra cidade e de que tem melhores recursos para criar a criança, o voto da ministra Nancy Andrighi foi realizado de forma a preservar a criança e a assegurar a sua saudável convivência com os pais, e por isso, a decisão pela guarda compartilhada. "Afinal, é para resguardar e proteger o melhor interesse dos filhos, que se instaurou, no direito nacional, a guarda compartilhada, desconsiderando preferência por gênero ou situação financeira", afirma Botelho.
Autor: Assessoria de Comunicação do IBDFAM
01/09/11

Dos Direitos de Vizinhança

Apesar do Código Civil ter trazido o título como “Dos Direitos de Vizinhança”, na verdade estabelece nele regras obrigacionais com restrições impostas ao exercício do direito de propriedade, tendo em vista os interesses de ordem pública e privada.

            É interessante mencionar que com as regras do direito de vizinhança, buscou o legislador harmonizar a vida em sociedade. Com isso, na opinião de Pontes de Miranda, estas regras também devem se aplicar ao possuidor.

            Caio Mário (2003, 209) traz que o vocábulo “vizinhança” na acepção jurídica revela mais que a aproximação dos prédios, já que se prende à idéia da propagação dos fatos ocorridos em prédios próximos ou que com estes tenham relações jurídicas.

Sobre a natureza jurídica, Silvio Rodrigues (2002, 121) explica que as relações de vizinhança têm natureza real, mas não são reais. É indispensável o conflito de vizinhança para que surta efeitos sobre o imóvel vizinho, advindo em desvalorização ou risco de ruína. Na verdade, as relações de vizinhança são obrigações propter rem (obrigações da própria coisa), que vinculam a pessoa enquanto titular da coisa.

Consiste numa obrigação que acompanha a pessoa apenas enquanto a mesma está na propriedade da coisa (ex. despesas de condomínio). A obrigação não recai sobre a pessoa, mas sim sobre a coisa. A obrigação propter rem surge da lei, não podendo advir da vontade dos sujeitos. A obrigação propter rem, transmite-se ao sucessor a título particular e extingue-se pelo abandono, ou seja, não acompanha a pessoa.

Perda da Propriedade

De acordo com o art. 1.275 do CC, perde-se a propriedade:

I - Por alienação – transferência voluntária por contrato oneroso (venda) ou gratuito (doação).

II - Pela renúncia – ato unilateral do proprietário, de forma expressa e formalmente, onde declara sua vontade de não ter o direito de propriedade. Não há a renúncia translativa (em favor de outrem), pois que consiste em doação.

III - Por abandono – ato voluntário, sem qualquer formalidade, no qual o proprietário se desfaz do bem, não mais desejando ser seu dono. Em se tratando de imóvel, dispõe a lei que depois de três anos do abandono, o bem é arrecadado para o Município ou Distrito Federal se o mesmo estiver nas respectivas circunscrições ou para a União se for rural (art. 1.276, caput e § 1º CC).

IV - Por perecimento da coisa – quando o bem perde suas qualidades essenciais e seu valor econômico.

V - Por desapropriação – ato involuntário de perda da propriedade privada, por intervenção do Estado, no interesse social ou utilidade pública, arts. 184 e 185 CF/88. É ato unilateral do Poder Público fundado em lei, mediante justa indenização, art. 5º XXIV CF/88.

Prevê o parágrafo único do art. 1.275 que nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis.

Não estão arrolados no art. 1.275, mas igualmente levam à perda da propriedade:
- direito de requisição da propriedade particular (art. 1.228, § 3º, 2ª parte CC);
- posse-trabalho (art. 1.228, §§ 4º e 5º CC);
- a usucapião (arts. 1.238 a 1.244 e 1.260 a 1.262 CC);
- a acessão (art. 1.248 CC);
- o casamento sob regime de comunhão universal de bens, uma vez que com a dissolução da sociedade conjugal perde-se no todo ou em parte a propriedade;
- por carta de adjudicação, instrumento judicial que atribui para registro o bem a outra pessoa;
- por carta de arrematação, que confere a propriedade pelo registro competente ao arrematante em hasta pública;
 - o implemento de condição resolutiva;
- o confisco, quando pela utilização ilegal da propriedade ocorrerá a sua perda.

Confusão, Comissão e Adjunção

Confusão: objetiva - é a mistura de coisas líquidas, impossível de separá-los (art. 1.272 CC). Exemplo: mistura de vinho com cerveja; subjetiva — é modo de extinção de obrigações, pela reunião na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor (art. 381 CC). 
Comissão: é a mistura de coisas sólidas, de tal forma que não se possam separá-los. Exemplo: mistura de café de diversos donos.
Adjunção: é a justaposição de uma coisa à outra de modo que não mais torne possível destacar a acessória do principal, sem deterioração. Exemplo: anel de brilhantes.
A mistura pode se dar intencionalmente, quando feita com o expresso consentimento dos proprietários das coisas misturadas, hipótese não mencionada pela lei e que a civilista Maria Helena Diniz (2002, 277) diz deverem os próprios proprietários decidir a quem pertencerá o produto da mistura.
Por outro lado, em não sendo intencional, ter-se-á a conseqüência de acordo com:
a) possibilidade de separá-las sem deterioração, em existindo, continuam a pertencer a seus donos (art. 1.272, caput);
b) a boa-fé do terceiro, quando a propriedade é do dono do bem mais importante ou de maior valor, indenizando o outro (art. 1.272, § 2º). Se isto não puder ser verificado, haverá a formação de um condomínio forçado (art. 1.272, § 1º);
c) a má-fé, quando “à outra parte caberá escolher entre adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado” (art. 1.273).
Obs. Se formar coisa nova, haverá especificação (art. 1.269 CC).

Especificação

Trata a especificação de modo de adquirir a propriedade através da transformação de matéria prima própria ou alheia, revertida em espécie nova, art. 1.269 “Aquele que, trabalhando em matéria-prima em parte alheia, obtiver espécie nova, desta será proprietário, se não se puder restituir à forma anterior”. Ex: estátua em relação ao bronze.

Assim, podem ser enumerados como requisitos: que a matéria prima não pertença ao especificador e que seja transformada pelo especificador em nova espécie.

Em relação ao problema da propriedade da coisa nova, tem-se que:

a) se o especificador estava de boa fé, a nova coisa fica para ele se não puder ser restituída a forma primitiva (art. 1.270, caput). Se puder devolve-se a mesma ao titular originário (art. 1.270, § 1º);

b) se o especificador estava de má fé, a coisa nova fica para o dono da matéria prima, sem direito à indenização (art. 1.270, § 1º);

c) em qualquer situação, mesmo sendo acessório, a espécie nova será do especificador, se o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima (art. 1.270, § 2º);

Art. 1.271. Aos prejudicados, nas hipóteses dos arts. 1.269 e 1.270, se ressarcirá o dano que sofrerem, menos ao especificador de má-fé, no caso do § 1o do artigo antecedente, quando irredutível a especificação.

Descoberta e Tesouro

Descoberta – coisas perdidas pelo dono. Devem ser devolvidas por quem achar, que terá direito a uma recompensa não inferior a 5% do seu valor, mais indenização pelas despesas de conservação e transporte (Art. 1233 e 1234 CC). Esta recompensa é chamada de achadego.

Atenção, a descoberta pressupõe coisas perdidas, não abandonadas. A perda de uma coisa não implica na perda da propriedade, disto resulta que não se trata de modo de aquisição da propriedade, em regra.

Tesouro – coisa preciosa e moedas que são encontradas em prédio de dono desconhecido, ocultas ou no mínimo enterradas.

Traz o art. 1.264 os requisitos para que se configure o tesouro. Art. 1.264. “O depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória, será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro casualmente”.

Por sua vez o art. 1.265 determina a quem pertencerá o tesouro encontrado, seguindo o princípio de que o acessório segue ou acompanha o principal – “O tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro não autorizado”.

Por fim, o art. 1.266 dispõe acerca do descobrimento de tesouro em terreno aforado, quando “Achando-se em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor”.

Segundo o Código Penal, parágrafo único, I do art. 169, é crime quando se acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, de quinhão a que faz jus o proprietário do prédio.

Ocupação

A ocupação e a usucapião constituem modos originários de aquisição.

Há apenas um artigo que trata da ocupação, o art. 1.263. “Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei”. Daí se extrai que ocupar é assenhorear-se de coisa sem dono, ou porque nunca foram apropriadas (res nullius) ou porque foram abandonadas por seu dono (res derelictae).  O indivíduo que se apropria de uma dessas coisas, com a intenção de se tornar seu proprietário, adquire-lhe o domínio.

Esclarecendo o que vem a ser coisa derelicta, Caio Mário (2003,160) diz que “se é derelicta a coisa que o dono atira fora com o propósito de abandonar, não o é aquela que é deixada em determinado local para um fim determinado, ou mesmo a lançada de embarcação ou aeronave, para aliviar o peso em momento de perigo. Não se requer, na caracterização do abandono, uma declaração expressa do dono. Basta que o propósito se infira inequívoco do seu comportamento em relação à coisa, como as que são deixadas em locais públicos, em terrenos baldios, e mesmo em lugares policiados ou fechados. É o abandono tácito que alguns denominam ‘abandono presumido’”.

Aquisição da Propriedade Móvel: usucapião

O Código Civil inicia esta forma de aquisição pela usucapião, prescrevendo o que se segue:

Art. 1.260 “Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade”.

Art. 1.261. “Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé”.

           
Apesar de se encontrar certa polêmica na doutrina, por usucapião extraordinária, até mesmo o ladrão pode adquirir a propriedade da coisa que furtou. Isto porque não se exige justo título ou boa-fé, tal como na usucapião ordinária. Entretanto, aquele que adquire do ladrão, possui justo título (aquele apto à transferência da propriedade caso procedesse do verdadeiro dono). O adquirente não pode, porém, somar o tempo de sua posse à do ladrão (art. 1.262 c/c 1.243, 2ª parte). Precisará de posse de três anos para adquirir a propriedade da coisa furtada.

            USUCAPIÃO DE COISA MÓVEL – Automóvel furtado. Reconhece-se usucapião extraordinário pela posse superior a cinco anos, mesmo que o primeiro adquirente conhecesse o vitium furti. "O ladrão pode usucapir; o terceiro usucape, de boa ou má-fé, a coisa furtada" (Pontes de Miranda). Sentença confirmada. (TARS – AC 190.012.799 – 4ª C – Rel. Ernani Graeff – J. 17.05.1990) (RJ 160/90)[1].

São escassos os casos na jurisprudência relacionados à usucapião de coisas móveis. Os julgados em sua grande maioria afirmam que a posse dos móveis presume a propriedade do possuidor, até prova em contrário, valendo a posse título.


[1] Jurisprudência n.º 202028 extraída do CD ROM Juris Síntese.


Acessão por construções e plantações ou acessões artificiais

Prevê o art. 1.253 que “Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário”. Aqui não importa o valor das construções ou plantações, se maior ou menor que o do terreno, pois se aplica o princípio de que o acessório segue o principal. O dono do terreno é sempre o dono do principal (critério do bem de raiz). Existe a presunção relativa de que o dono do principal é o dono do acessório, havendo necessidade de prova em contrário.

É importante distinguir acessão de benfeitoria. “Acessões artificiais e benfeitorias são institutos que não se confundem. As benfeitorias são incluídas na classe das coisas acessórias (art. 96, CC), conceituadas como obras e despesas feitas em coisas alheias para conservá-las (necessárias), melhorá-las (úteis), embelezá-las (voluptuárias). Já as acessões artificiais inserem-se entre os modos de aquisição da propriedade imobiliária, consistindo em obras que criam coisas novas, aderindo à propriedade preexistente.” (FARIAS; ROSENVALD, 2006, p. 323).

O Enunciado nº 81, da 1ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de Justiça, prevê que “o direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias”.

Realizada no bem constrito (terreno). Indivisibilidade. Acessão artificial. Artigo 1255 do Código Civil. 1. A circunstância de a propriedade do terreno ser da empresa devedora e a propriedade da edificação ser dos embargantes constitui hipótese de condomínio indivisível. De regra, verificada acessão (edificação) realizada no bem constrito (terreno), este passa a ter a condição de indivisível, devendo ser reservado valor correspondente à parcela do co-proprietário sem olvidar direito de preferência do mesmo na aquisição do bem. 2. In casu, como há acessão de boa-fé, e para evitar prejuízo a eventual arrematante, o qual, provavelmente, estará sujeito à discussão judicial em relação ao artigo 1255, "caput" e parágrafo único do Código Civil, o leilão do imóvel (terreno) somente poderá ser levado a leilão após dirimida, nas vias apropriadas, a controvérsia acerca da acessão artificial. 3. Apelação parcialmente provida. (TRF4. 1ª Turma. Apelação Civel: AC 6983 RS 2004.71.07.006983-7. Rel. Artur César de Souza. Data do Julgamento: 26/07/2006. DJ 23/08/2006 P. 998).

Comentando os artigos 1.258 e 1.259 do CC, Maria Helena Diniz (2002, 140) assim se pronuncia: “Sacrifica-se, assim, o direito do proprietário que não embargou, oportunamente, a construção, movendo nunciação de obra nova, em prol do princípio do maior valor social da construção, evitando, na medida do possível, sua demolição”.

O Enunciado nº 318, da 4ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Federal de Justiça, prevê que “o direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de má-fé (art. 1.258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé”.
            OBS. Venosa (2002, 187-8) trata da acessão natural de animais domésticos que não é disciplinada especificamente pela lei quando eles reassumem sua liberdade. Entende este doutrinador que readquirindo a situação de selvagens, passam a ser res nullius, sendo então passíveis de apropriação. Na hipótese de haver o animal doméstico se deslocado para outra propriedade, aponta como solução a regra sobre a usucapião de semoventes, ressalvando que se o animal for identificável, o proprietário poderá reivindicá-lo enquanto estiver a sua procura. 

Álveo Abandonado

Fonte da figura: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8863
Explica Maria Helena Diniz (2002, 135) que se tem a acessão natural por abandono de álveo por um rio que seca ou que desvia devido a um fenômeno natural. Está tratado no art. 1.252 CC.

Venosa (2002, 182) ensina que os proprietários das terras por onde as águas por força da natureza abrem novo curso não fazem jus à indenização por se tratar de caso fortuito. Porém, se o desvio se der por utilidade pública, não mais naturalmente, a perda do terreno para o poder expropriante deve ser indenizada.

            Maria Helena Diniz diz, que não obstante exigir o conceito de álveo abandonado, como forma de acessão, o abandono permanente do antigo leito do rio, é possível que o rio volte. Podem ocorrer neste caso duas situações:

1ª - Quando o desvio ocorrer naturalmente, o retorno do rio ao álveo antigo irá recompor a situação dominial anterior. Desta forma, as pessoas que eram proprietárias dos terrenos invadidos pelo novo curso de rio voltam a sê-lo com o retorno (art. 26, parágrafo único do Código das Águas).

2ª - Quando decorrer de ação humana (lembrando que não há acessão, porque foi artificial), o retorno do rio ao álveo, continuará a pertencer ao expropriante (art. 26, parágrafo único do Código das Águas), exceto se os antigos donos resolverem indenizar o Estado obtendo de volta suas propriedades.



Processo Civil. Agravo no Recurso Especial. Ação de divisão. Desvio do curso do rio. Utilidade pública. Álveo abandonado. Propriedade do Estado. Código de Águas, art. 27. Litigância de má-fé. Atentado àverdade dos fatos. Reexame de prova. Prova do prejuízo e julgamento extra petita. Prequestionamento. Ausência. - Se o rio teve seu curso alterado por ingerência do Poder Público, e não por fato exclusivo da natureza, pertence ao expropriante a fração de terra correspondente ao álveo abandonado. - É inadmissível o recurso especial na parte em que dependa de reexame de prova e se  não houve o prequestionamento do direito tido por violado. - Agravo no recurso especial a que se nega provimento (STJ. T3 - Terceira Turma. AgRg no REsp 431698/SP. Agravo Regimental No Recurso Especial 2002/0048962-6. Rel. Min. Nancy Andrighi. Data do Julgamento: 27/08/2002. DJ 30/09/2002 p. 259. JBCC vol. 199 p. 89).


Aluvião e Avulsão

Por formação de Aluvião: é uma incorporação imperceptível junto ao imóvel ribeirinho, não gerando nenhuma espécie de indenização. Aluvião imprópria é aquela que decorre da seca natural da água (diminuição do volume da água).

a) Aluvião própria


b) Aluvião imprópria


Segundo o caput do art. 1.250 os acréscimos formados pertencem aos donos dos terrenos marginais, não gerando indenização.

A aluvião é o acréscimo de terra produzido pela natureza, assim, não o caracterizam o aterro artificial e os acréscimos realizados pelo proprietário ribeirinho.

3) Por Avulsão: é uma incorporação abrupta que normalmente decorre do deslocamento de área de um imóvel a outro. É a única hipótese que cabe indenização prevista no Código de Águas. Também há esta previsão no art. 1.251 do CC, que diz que o dono do prédio ao qual a porção de terra se juntar adquirirá sua propriedade se indenizar o dono do prédio de onde esta se destacou, a menos que transcorra o prazo decadencial de um ano sem que ninguém reclame esta indenização, quando não será necessário fazê-la para adquirir o domínio.

O parágrafo único deste artigo 1.251 traz disposição que permite ao beneficiário optar por pagar indenização quando reclamada ou aquiescer que seja removida a porção de terra acrescida.




Aquisição por acessão: formação de ilhas

O Código de Águas (Dec. 24.643/34) dispõe que as ilhas podem ser do domínio público ou do domínio particular, dependendo da natureza da água (ilha em água pública é bem público e ilha em água particular é bem particular). Os rios navegáveis são considerados águas públicas. A incorporação de ilha particular ocorre na proporção da testada do imóvel ribeirinho, através de uma linha perpendicular até o meio do álveo.

Segundo o art. 9º do Código de Águas, álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. O rio que banha duas ou mais propriedades é dividido por uma linha longitudinal mediana imaginária, que corta o álveo ao meio.

A) Ilhas formadas no meio do rio cuja margem é de proprietários diferentes:

B) As ilhas formadas entre o meio do rio e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado:


C) As ilhas, que se formarem, pelo desdobramento de um novo braço de corrente, pertencem aos proprietários dos terrenos, a custa dos quais se formaram


 

Aquisição da propriedade por acessão

É a incorporação a um objeto principal de tudo quanto se lhe adere em volume ou em valor (ex.: construir uma casa em terreno vazio). Compõe a espécie do gênero acessórios da coisa. São três os acessórios da coisa: acessão, frutos e benfeitorias.
Existem duas classificações das acessões: quanto à origem e quanto ao objeto.

Quanto à origem podem ser naturais (vem da força da natureza, sem intervenção humana. São as formações de ilhas, os aluviões, avulsão e álveos abandonados) e industriais (aquelas realizadas pelo homem).

Quanto ao objeto: Imóvel a imóvel (advém de causas naturais), móvel a imóvel (construções, plantações e semeaduras) e móvel a móvel (comistão, adjunção, especificação e confusão). Há um acréscimo ao solo de outrem, optando a lei por conceder a propriedade ao titular da coisa principal com o intuito de evitar o condomínio, conferindo quando possível o ressarcimento.

Efeitos do registro de imóveis

Segundo Maria Helena Diniz (2002, 127), os efeitos do registro do título são:


            a) Publicidade – “conferida pelo Estado por meio de seu órgão competente, o registro imobiliário”.

            Caio Mário (2003, 124) ressalta que pelo registro é que uma pessoa toma conhecimento das vicissitudes por que passa o imóvel, bem como terceiros não são obrigados a conhecer senão o que dos livros respectivos ficar constando.
           
b) Legalidade do direito do proprietário – pois que o oficial só registrará o título se não encontrar quaisquer irregularidades nos documentos apresentados.

c) Força probante – que se funda na fé pública do registro, visto haver presunção advinda do §2º do art. 1.245 de ser o direito real daquele em cujo nome se fez o assento.

d) Continuidade – por ser o registro um modo derivado de aquisição da propriedade, tendo ligação ao antecedente. Não estando o imóvel registrado no nome de quem alienou, não poderá ser levado a assento no nome daquele que adquiriu.

e) Obrigatoriedade – porque só é possível adquirir o domínio de imóvel inter vivos pelo registro (arts. 1.227 e 1.245).

f) Retificação – prevista no art. 1.247, pois que pode ser o registro alterado ante o pedido do prejudicado com audiência da parte interessada.

Não se pode deixar de mencionar que, segundo o art. 1.246, “O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo”.

Registro de imóveis

O Código Civil vigente regula a aquisição pelo registro do título nos arts. 1.245 a 1.247. É forma derivada de aquisição da propriedade imobiliária, formal, por meio da publicidade do contrato translativo junto ao Registro de Imóveis. Assim é que se encontra no § 1º do art. 1.245 que “Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.
São princípios que regem a transcrição:
- Princípio da continuidade: os registros se dão pela ordem cronológica da apresentação. Esse sistema ordenado é importante para garantir os privilégios dos créditos reais (art. 182 da Lei n. 6.015/73).
- Princípio da individuação: cada bem imóvel é individualizado no sistema registral, existindo uma ordem numérica das matrículas. Isto para que terceiros não confundam o imóvel com outro pertencente ao mesmo transmitente.
- Princípio da veracidade registral: apresenta uma presunção relativa de que o conteúdo da transcrição é verdadeiro. Tanto que prevê o § 2º do art. 1.245 que “Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”, bem como o caput do art. 1.247: “Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule”.
Para ocorrer a transcrição, segue-se o seguinte rito:
1.º) Realização, elaboração do contrato translativo (compra e venda, doação, compromisso retratável de compra e venda, troca).
2.º) Apresentação desse contrato ao Registro de Imóveis.
3.º) Prenotação: é um ato administrativo vinculado, no qual o oficial registra o contrato translativo no livro protocolo – chave geral do registro. É um ato fundamental, visto que a prenotação dá a prerrogativa real ao titular, e o oficial de registro, depois de prenotar, não tem como devolver à parte o contrato sem passar pelo crivo do juiz corregedor.
4.º) Na fase da prenotação têm-se três atitudes que poderão ser tomadas pelo oficial:
- poderá fazer nota de exigência (complementar a documentação para fins de registro no prazo de 30 dias);
- poderá registrar;
- poderá suscitar dúvida (dúvida é o procedimento administrativo no qual o oficial entende descabido o registro e requer o cancelamento da prenotação pelo juiz corregedor).
5.º) Em caso de dúvida, o oficial deverá remeter ao juiz corregedor e notificar o interessado, que terá 15 dias para se defender.
6.º) Após a notificação do interessado, esse poderá apresentar defesa, ou não (revelia).
7.º) Deve-se levar à vista do MP em 10 dias.
8.º) O MP pode requerer a produção de provas (diligências, audiências);
9.º) O processo poderá ser julgado procedente ou improcedente;
10.º) Dessa decisão cabe apelação, em 15 dias, para o Conselho Superior da Magistratura. Dessa decisão não cabe recurso administrativo. Havendo qualquer problema, deve-se recorrer à via judicial.

Usucapião

É uma forma originária de aquisição da propriedade móvel ou imóvel por meio do exercício da posse, mais outras exigências legais.
A usucapião classifica-se em:
a) Usucapião imóvel
Pode ser constitucional ou legal. A usucapião constitucional recepcionou a usucapião legal, ficando esta supletiva àquela. Em primeiro lugar, deve-se verificar se é possível a usucapião constitucional; no caso de impossibilidade, utiliza-se a usucapião legal. A usucapião constitucional prevê a usucapião urbana e a usucapião rural. A usucapião legal prevê as modalidades de ordinária (art. 1.242) e extraordinária (art. 1.238).
b) Usucapião móvelart 1.260
Pode ser extraordinária ou ordinária.
c) Usucapião constitucional urbana (pro misero) – art. 1.240
A área do imóvel urbano, para ser objeto dessa usucapião, deverá possuir até 250m2. Caso o imóvel possua mais de 250m2, deve-se adotar a usucapião legal - aguardar o tempo previsto na lei para após, se for o caso, usucapir. Para todas as modalidades de usucapião, a posse deve, obrigatoriamente, ser justa.
O imóvel deve ainda servir de moradia própria ou familiar e ser o único; o possuidor deve estar na posse do imóvel por, no mínimo, cinco anos ininterruptos, não se admitindo a soma do prazo pelos antecessores. A CF/88 exige que a própria pessoa esteja no imóvel por cinco anos, salvo nos casos de sucessão por morte. A pessoa também não pode ter desfrutado desse direito anteriormente.
d) Usucapião constitucional rural (pro labore) – art. 1.239
O imóvel deve ser rural e com até 50 hectares, devendo haver posse justa. Exige-se, ainda, a produtividade do imóvel. Para o sistema constitucional, produtividade significa a subsistência do possuidor, não havendo necessidade de lucro. Deve haver a produção por cinco anos, no mínimo, e o imóvel deve servir de moradia, sendo o único bem da família.
e) Usucapião legal
Segundo Silvio Rodrigues (2002, 110-114) os seus pressupostos são os seguintes (tanto para a usucapião ordinária, quanto para a extraordinária):
            - Res habilis (coisa): todos os bens poderão ser usucapidos, salvo aqueles que o sistema legal veda expressamente. Não podem ser usucapidos: bens públicos, fora do comércio, servidões não aparentes ou descontínuas, áreas de proteção difusa ou coletiva e toda área que decorre de posse precária (suspensão ou interrupção do prazo prescricional – relação contratual).
            - Titulus (justo título): é o documento, o contrato translativo que, por vício formal, não gera registro. Na usucapião extraordinária, há uma presunção absoluta de existir o justo título (art. 1.238 do CC). Essa presunção absoluta decorre do prazo de 15 anos na posse ininterrupta e sem oposição do imóvel. Na usucapião ordinária, há um ônus do autor, havendo necessidade da juntada do justo título na petição inicial, não existindo a presunção (art. 1.242 do CC).
            - Fides (boa-fé): é a ignorância de qualquer vício na posse. Na usucapião extraordinária, há uma presunção absoluta (juris et de jure) de boa-fé. Na usucapião ordinária, também há uma presunção de boa-fé, entretanto, essa é relativa.
            - Possessio (posse): essa relação possessória, para gerar a usucapião, deve ser sempre justa (não violenta, não clandestina e não precária), devendo convalescer com mais um ano e um dia e sem interrupção. É necessário também que seja mansa e pacífica, a posse deve se exercer sem oposição, de forma contínua e inconteste. Apesar de exigir a continuidade, nesse caso, cabe o acessio temporis, ou seja, pode haver a soma do tempo de posse dos antecessores (art. 1.243).
            - Tempus (prazo): o prazo é de 15 anos para a usucapião extraordinária, podendo ser reduzido para 10 anos se o possuidor nele residir em caráter habitual ou houver tornado produtivo o imóvel. Para a usucapião ordinária é de 10 anos, podendo ser de 5 anos se obedecidos os pressupostos previstos no parágrafo único do art. 1.242.
OBS. Sentença judicial: a sentença da usucapião é declaratória, tendo efeitos ex tunc (art. 1.241).
            Não há necessidade de registro do imóvel para que haja a propriedade, somente devem existir os cinco pressupostos anteriores.

Aquisição da Propriedade Imóvel

Considerações Gerais:

O Código Civil faz distinção entre a forma de aquisição mobiliária e a forma de aquisição imobiliária. Bens móveis são aqueles passíveis de locomoção, sem modificar sua natureza; os outros serão considerados bens imóveis. A forma mais usada para a aquisição de bens imóveis é a transcrição, que seria uma tradição formal. Existem, entretanto, outras formas de aquisição que serão comuns, ou não, entre os bens móveis e os bens imóveis.

A acessão (incorporação ao objeto principal de tudo quanto a ele adere ou aumenta em volume ou valor) é uma forma de aquisição de propriedade, comum tanto para os bens móveis quanto para os imóveis. Igualmente comum entre os bens é a usucapião, forma de aquisição da propriedade pelo decurso do prazo.

O direito hereditário é uma forma de aquisição somente para os bens imóveis, uma vez que no ordenamento brasileiro estabeleceu-se critério de imobilidade para os bens de herança, para que não ocorra dissipamento do patrimônio. Assim, com o falecimento do de cujus, todos os bens (móveis e imóveis) são considerados legalmente imóveis, a fim de que se possa fazer um controle dos bens deixados pelo mesmo.

            O Código Civil de 2002 não trouxe um rol com as formas de aquisição da propriedade imóvel, mas tratou da mesma em uma seção com os seguintes títulos: da usucapião, da aquisição pelo registro do título e da aquisição por acessão. Antes de adentrarmos o estudo de cada uma destas formas de aquisição, é importante mencionar sua classificação.

Conforme a sua procedência: originária (não existe relação causal entre proprietário anterior e proprietário atual, incorporando-se em sua plenitude para o novo proprietário. Ocorre na usucapião e na acessão) e derivada (existe relação causal entre proprietário anterior e proprietário atual, daí se transmitir com os mesmos caracteres – eventuais restrições existentes. Também se deve frisar que, para provar o seu domínio, deve o novo proprietário provar a legitimidade do direito de seu antecessor. É a advinda do negócio jurídico seguido de registro e do direito hereditário). Quanto ao título pode ser: universal (conjunto de bens indeterminados, sucedendo o novo proprietário em todos os direitos e obrigações do anterior) e singular (bens certos e determinados, sobre os quais o novo proprietário assume a condição jurídica do anterior).
A transcrição é uma forma de aquisição de modo derivado (faz-se somente por contrato) a título singular (bem certo e determinado). A acessão e a usucapião são formas de aquisição de modo originário a título singular. O direito hereditário é forma de aquisição de modo derivado e pode ser a título singular (legado testamentário) ou universal.

Caracteres do direito de propriedade

Segundo a doutrina, podem ser elencados os quatro seguintes caracteres do direito de propriedade:

            a) Caráter absoluto relativizado - deve ser entendido em relação à possibilidade ampla do proprietário exercer sobre o que lhe pertence os atributos do uso, fruição, disposição e reivindicação, sujeitando-se apenas às limitações voluntárias e legais.

As limitações voluntárias podem ser: limitações que se estabelecem no contrato por meio de cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade e indivisibilidade (somente poderão estar dispostas em contratos não onerosos); propriedade gravada, ou seja, quando existe a imposição de um direito real limitado (ex.: usufruto) e bem de família.
           
            Por sua vez, as limitações legais podem ser: de direito público (desapropriação, requisição, tombamento, tributação); de direito privado (todas as relações jurídicas de vizinhança, que seriam limitações para construir, sossego e saúde dos imóveis vizinhos etc.); de direito social (Lei de Locação, Estatuto da Terra, Código de Defesa do Consumidor etc.).

            Diante disso têm-se as disposições dos parágrafos do art. 1.228 e dos arts. 1.229 e 1.230 CC.

Os parágrafos 4 e 5 do art. 1228 do CC não tratam de usucapião e sim de desapropriação judicial por posse trabalho. Assim, quem paga são os ocupantes e, por isso, muitos entendem que estará fadado ao fracasso, pois os ocupantes em regra são pessoas pobres. O Enunciado 82 CSJF diz que “É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil” e o Enunciado 84 que “A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização”.

Não se pode confundir esta situação de desapropriação judicial com a usucapião coletiva que está prevista nos arts. 9 e 10 Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01). Aqui não há pagamento de indenização.

Bem coloca Venosa (2002, 160) que “O direito de propriedade mal utilizado ou utilizado sem finalidade ou com finalidade meramente emulativa constitui abuso de direito. Trata-se de exercício irregular de direito e, portanto, eivado de ilicitude”.

b) Exclusividade - visto que somente um indivíduo pode ter as prerrogativas do direito de propriedade. “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário” (art. 1.231 CC).

Daqui surge o efeito de oponibilidade erga omnes deste direito real. Esta característica de aderência consubstancia-se na prerrogativa do titular de trazer para si a coisa, independentemente de onde ela esteja, por meio de ação reivindicatória, que pode ser:
- Negatória: é a ação que tutela a propriedade em face à alegação de um direito real limitado, ou seja, a pessoa vem para negar um direito real limitado.

- Divisória: é a tutela do condômino, para fins de extinção do condomínio e divisão da coisa comum. O bem não pode ter cláusula de indivisibilidade.

- Demarcatória: é aquela que visa restabelecer marcos destruídos, arruinados ou apagados, ou seja, visa reconstruir a exata área de um determinado imóvel.

            c) Perpetuidade – significando que não se extinguirá pelo não-uso, mas somente por vontade de seu titular ou mandamento legal. “Tal perpetuidade não significa que um bem deve pertencer sempre ao mesmo titular, visto que os homens duram, em regra, menos do que os bens de que são donos. Compreende sua perpetuidade a possibilidade de sua transmissão...” (Maria Helena Diniz, 2002, 109).

Existem duas exceções ao princípio da perpetuidade:

1) Propriedade resolúvel (art. 1.359 do CC): é uma causa antecedente ou concomitante à transmissão da propriedade e que gera, por parte do terceiro, o poder de reivindicar a coisa do novo titular. É uma limitação ao princípio da perpetuidade. Causa antecedente ou concomitante é uma causa contratual, pré-conhecida das partes, anterior à tradição (ex.: pacto de retrovenda).

2) Propriedade revogável (art. 1.360 do CC): é uma causa superveniente, não prevista pelas partes, na qual a propriedade se consolida nas mãos de terceiro de boa-fé, não cabendo reivindicação por parte do legítimo titular, a não ser em caso excepcional. Causa superveniente é uma causa que ocorre após a transmissão efetiva da coisa (ex.: herdeiro aparente, revogação da doação por ingratidão etc.).

Obs.: Herdeiro aparente é aquele que se apresenta aos olhos de todos como se herdeiro fosse, no entanto, nunca foi herdeiro legal. Acontece nos casos da indignidade.

            d) Elasticidade – explica Venosa (2002, 161) que “Fala-se em elasticidade do direito de propriedade por ser o mais extenso quando desvinculado de direitos reais limitados, como o usufruto, uso e habitação, bem como o penhor, hipoteca e anticrese. Esses direitos restringem o âmbito do direito de propriedade. Quando desaparecem, a propriedade volta a ser plena”.  

Direito de propriedade

O direito de propriedade tem status de direito fundamental na Carta Magna brasileira de 1988, sendo uma garantia fundamental do homem (art. 5º, caput). A lei prevê sua inviolabilidade e também limitações econômicas e sociais. Aliás, uma das mais importantes previsões em relação ao direito de propriedade está em seu exercício tendo em vista sua função social.
O Código Civil vigente não trouxe uma definição do que seja propriedade, mas no art. 1.228 encontram-se subsídios para tanto quando se lê que “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Porém devemos atentar para o fato de que “A propriedade não é a soma desses atributos, ela é direito que compreende o poder de agir diversamente em relação ao bem, usando, gozando ou dispondo dele” (Maria Helena Diniz, 2002, 107).
Analisando cada um destes atributos, temos que:
a) O direito de usar (jus utendi) é o de tirar da coisa todas as utilidades que ela pode fornecer, podendo ser empregada em proveito próprio ou alheio, bem como conservada sem utilização;
b) O direito de gozar (jus fruendi) abarca o de perceber os frutos naturais e civis, bem como de utilizar dos produtos da coisa. Assim é que, segundo o art. 1.232: “Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem”. (Ver art. 1.214 CC).
            c) O direito de dispor (jus abutendi ou disponendi), que implica na possibilidade de alienar a coisa gratuita ou onerosamente, consumi-la, gravá-la de ônus ou submetê-la ao serviço de terceiros. Segundo coloca Venosa (2002,159), “É o poder mais abrangente, pois quem pode dispor da coisa dela também pode usar e gozar. Tal faculdade caracteriza efetivamente o direito de propriedade, pois o poder de usar e gozar pode ser atribuído a quem não seja proprietário. O poder de dispor somente o proprietário o possui”.

            d) O direito de reivindicar (rei vindicatio) a coisa por meio de ação própria, tendo em vista o direito de seqüela inerente ao direito real.