A família, como instituição considerada base da sociedade, é
carecedora de uma especial atenção, e essa necessidade cresce a cada
dia, se levarmos em consideração o fenômeno da dissociação familiar, que
é notado pelo aumento das ações de divórcio e também das ações de
regulação do poder paternal[2].
Tendo em vista esse grande número de conflitos familiares,
imprescindível se faz o estudo de formas alternativas e complementares
de resolução dos mesmos, uma vez que a justiça se mostra ineficiente em
muitos casos. Essa ineficiência se explica pelo despreparo do sistema
judiciário para lidar com questões intrínsecas a um conflito familiar,
como a esfera psicossocial dos vínculos desfeitos[3].
Dessa forma, levando-se em conta as características peculiares de um
conflito familiar, notadamente a continuidade das relações entre aqueles
que formam uma família[4], justifica-se a necessidade de uma atenção
especial ao mesmo. E essa atenção especial ao conflito familiar poderá
ser conseguida mediante a utilização da mediação, que como forma
alternativa de resolução de conflitos se adequa aos conflitos de
natureza familiar, podendo ser útil para uma resolução satisfatória.
O presente estudo, no entanto, vai se ater a discorrer sobre a
prática da mediação familiar em Portugal, e em alguns outros países
europeus que já possuem legislação específica que regulamenta a prática
dessa forma alternativa de resolução de controvérsias.
Os dados relativos ao movimento crescente das demandas processuais
envolvendo conflitos familiares revelam que cada vez mais o Poder
Judiciário se encontra congestionado com as mesmas[5].
Devemos ainda levar em consideração dados que revelam que cresce o
número de separações consensuais, mas acertadamente a doutrina discute
se esses dados correspondem obrigatoriamente a uma situação de paz no
âmbito das famílias. Com isso deseja-se questionar se o consenso não é
na verdade uma maneira de preservar a família, evitando que questões
delicadas inerentes ao ambiente interno da mesma sejam levadas
a público, por meio de um processo litigioso[6]. No entanto, certo se
faz que “camuflar” um litígio não ajuda as partes a solucioná-lo, de
modo que é preciso oferecer à família um ambiente em que ela se sinta
suficientemente a vontade para tratar desse conflito.
E mister se faz refletir sobre o fato do ambiente de um processo
judicial nem sempre ser o melhor para se tratar de um conflito familiar.
Baseado num sistema de contraposições de interesses, o processso
judicial estimula naturalmente a litigiosidade entre as partes, o que
pode ser devastador quando se tratar de partes unidas por uma relação
familiar que estão vivendo um momento conflituoso[7].
Ademais, será preciso ainda considerar o fato de que o processo
judicial, pela sua natureza, acaba impedindo que as partes participem
ativamente em prol da decisão sobre seus conflitos[8]. Diante disso, não
é devidamente observado o princípio da autonomia da família, previsto
pela própria Carta Constitucional Portuguesa, que prevê em seu artigo
Art. 36, ns. 5 e 6, pertencer aos pais o direito prioritário de educação
e manutenção dos filhos, sem a interferência injustificada do Estado ou
de terceiro[9]. Ou seja, a interferência do poder judiciário nas
relações familiares só poderá se dar nas hipóteses devidamente previstas
em lei, sendo que tais situações devem ser tratadas como exceção à
regra da autonomia da família.
Além disso, ocorre que, mais uma vez por conta do excesso de
processos, uma demanda judicial pode levar muito tempo para se resolver,
o que pode não ser compatível com a demanda familiar. Por envolver
pessoas ligadas entre si por laços emocionais, que convivem diariamente,
o protelar de um decisão pode ser fatal para a manutenção dessas
relações.
Portanto, na medida em que as demandas familiares forem trabalhadas
com um cuidado especial, os processos nessa área poderão sofrer uma
redução, de forma a desafogar o poder judiciário. E nesse contexto a
mediação familiar aparece como uma ferramente bastante útil. Importante
ressaltar que a mediação, sem ter como objetivo substituir ou se
contrapor ao Poder Judiciário, aparece como uma possibilidade de
procedimento alternativo que permite a todos o acesso à justiça de forma
mais célere e facilitada[10].
Ainda, convém esclarecer que o movimento no sentido da prática da
mediação, principalmente no âmbito dos conflitos familiares, não importa
necessariamente numa desconfiança com a Justiça em si. Trata-se mais de
uma questão de insatisfação do que de desconfiança, uma vez que a
máquina judiciária como funciona nos dias atuais não possui a estrutura
adequada para atender de modo satisfatório as famílias em crise[11].
3. A prática da mediação familiar em Portugal
Portugal, assim como muitos outros países pertencentes à Comunidade
Europeia, já possui legislação específica que permite e regulamenta a
prática da mediação como forma alternativa de resolução de conflitos em
diversas áreas, incluindo os conflitos ocorridos na esfera familiar.
Portanto, muitos questões que surgem com o estudo dessa prática[12]
já possuem respostas nesses países, encontradas nas legislações
pertinentes. Uma questão comumente levantada pertinente à prática da
mediação familiar, é como pode essa prática ser realizada diante do
caráter indisponível dos direitos de família. Para responder a essa e
outras questões imprescindível se faz o estudo da legislação específica,
o que se passa a fazer.
No que diz respeito especialmente à ordem jurídica portuguesa, temos
que a própria Constituição desse país, coerente com a importância que a
família representa para o Estado como um todo, regulamenta em seu texto
princípios diretamente relacionados com a família.
Nesse sentido, a família tem constitucionalmente garantido pelo Art.
26 da Constituição Portuguesa o direito à reserva da intimidade privada e
familiar, além de, a teor do Art. 36, ns. 5 e 6, do mesmo diploma,
pertencer aos pais o direito prioritário de educação e manutenção dos
filhos, sem a interferência injustificada do Estado ou de terceiro[13].
Temos, portanto, um cenário de “desjudiciarização”[14] das questões
familiares, onde o indivíduo é chamado a se responsabilizar pelas
decisões a serem tomadas em relação à sua família. E é nesse contexto
que a mediação se mostra perfeitamente eficiente e coerente, capaz de
dar efetividade ao princípio da reserva da intimidade da vida privada
anteriormente citado, assim como ao princípio da paternidade
responsável.
A União Europeia, atenta a esse movimento, busca normatizar o
processo de mediação, e publica em 21 de janeiro de 1998 a Recomendação
n. R(98)1, do Comitê dos Ministros dos Estados Membros do Conselho da
Europa, que dispõe sobre a Mediação Familiar. Após essa Recomendação,
encaminha-se a Proposta de Directiva ao Parlamento Europeu e ao
Conselho, de 22 de outubro de 2004 (texto modificado em 29 de novembro
de 2005) [15].
Em Portugal, a Lei n.78/2001, de 13 de julho, que dispõe sobre a
organização, competência e o funcionamento dos Julgados de Paz, em seu
Art. 16[16] cria um serviço de Mediação, que põe à disposição de
qualquer interessado essa modalidade alternativa de resolução de
controvérsias[17].
Importante ressaltar que, quando regulamenta a prática do serviço de
mediação, o citado artigo 16 determina que qualquer conflito pode ser
submetido ao processo de mediação, mesmo não estando expressamente
previsto na lei, excepcionando apenas aqueles que tenham por objeto
direitos indisponíveis, em conformidade com a própria lei civil
portuguesa[18].
No entanto, apesar dessa disposição, é possível encontrar em outros
diplomas legais portugueses a autorização necessária para a prática da
mediação de conflitos que envolvem direitos que, pela regra geral,
estariam excluídos desse sistema. A Lei 133/99, de 28 de agosto, através
de seu artigo 2. adita o artigo 147-D, do Decreto-Lei 314/78[19], que
estabelece a Organização Tutelar de Menores, de modo a permitir, em
qualquer estado da causa e sempre que for possível, que o Juiz determine
a intervenção de serviços públicos ou privados de mediação, ressaltando
ainda a importância de tal procedimento nos processos de regulação do
exercício do poder paternal.
Dessa forma, é possível perceber que a própria lei se ocupa de
permitir que direitos a princípio indisponíveis, de natureza de ordem
pública, como por exemplo, os direitos de menores, sejam submetidos à
negociação entre as partes.
Tem-se claro que o objetivo da Lei sobre os Julgados de Paz é
possibilitar que as partes em conflito possam participar ativamente da
busca pela solução para o mesmo, permitindo que as mesmas cheguem a um
acordo[20].
Para tanto, o diploma regulamenta o processo de mediação, que deverá
ser norteado pelos princípios da simplicidade, adequação, informalidade,
oralidade e economia processual. Além disso, regulamenta de forma ampla
a atividade do mediador, prevendo os requisitos necessários para
executar essa função, os critérios de seleção, e a forma como serão
remunerados pela atividade. Fundamental se faz que o mediador tenha uma
formação apropriada, possuindo habilitação em curso de mediação
devidamente reconhecido pelo Ministério da Justiça Português[21]. Os
conhecimentos teóricos e práticos do mediador devem ser utilizados para
auxiliar as partes a, por si mesmas, encontrarem a solução para o
conflito que vivem[22].
A Lei prevê os possíveis resultados do processo de mediação,
atribuindo-lhes valores. Se as partes ao fim do processo mediatório
chegarem o acordo, de acordo com o Art. 56, n.1, o mesmo será homologado
pelo Juiz, e terá valor de sentença. Caso o processo de mediação não
tenha como resultado a composição entre as partes, o Juiz será
comunicado e designará data para audiência de julgamento.
Convém mencionar que em julho de 2007, o Secretário de Justica
Português publicou o Despacho n.18778-2007[23], com os objetivos de
regulamentar os serviços de mediação em novas localidades do território
português, ampliar o rol de matérias suscetíveis à prática da mediação e
adequar o serviço público a essa prática.
4. A PRÁTICA DA MEDIAÇÃO FAMILIAR Em OUTROS PAÍSES europeus
Espanha
Quando se trata especificamente da prática da mediação, acompanhando
um movimento existente na Europa[24], influenciado pela prática
americana[25], a regulamentação espanhola da mesma tem início com o Real
Decreto-Lei n.5, de 26 de janeiro de 1979, que cria o Instituto de
Mediação, Arbitragem e Conciliação. Esse órgão pertencia ao Ministério
do Trabalho, mas, no entanto, a mediação só começa efetivamente a ser
realizada em Espanha no início da década de 90, quando é aberto na
Catalunia um centro privado de mediação, financiado por empresas
privadas. Da mesma forma precurssora, é fundada em 1991 a Associação
Espanhola de Estudos da Família, que não obstante o fato de não realizar
mediação, representará papel importante para o desenvolvimento dessa
forma alternativa de condução e resolução de conflitos.[26]
A regulamentação da mediação na área dos conflitos familiares é
citada de maneira majoritária, uma vez que desde o início da prática
desse método alternativo de resolução de conflitos em Espanha é
perceptível as vantagens na sua prática.[27]
Nesse sentido, no que diz respeito aos conflitos familiares, algumas
comunidades espanholas autônomas, tendo recebido pela Constituição
Espanhola de 1978 a competência para legislar sobre a forma de proteção à
família e aos menores, editaram suas próprias leis, prevendo e
regulamentando expressamente a prática da mediação nesse âmbito de
conflitos.[28] Dessa forma, essa legislação específica limita a prática
da mediação sobre as questões objeto de um processo judicial em curso,
nos termos da Lei espanhola 15/2005, de 8 de julho, que modifica o
Código Civil nas matérias de divórcio e separação.[29]
O primeiro serviço de mediação familiar espanhol foi criado em 1988,
em São Sebastião e recebeu o nome de “Servicio de Mediación a la familia
en conflicto”, e foi seguido por um serviço extrajudicial e gratuito
oferecido em Madrid, no ano de 1991, subsidiado pelo Ministério de
Assuntos Socias[30]. Depois disso, ao longo dos anos 90 muitos outros
serviços foram sendo criados, o que possibilitou a expansão da oferta
dos serviços de mediação por quase toda a Espanha.
Acompanhando a legislação européia sobre o assunto, a definição dada
pela Lei 15/2005 de mediação traz como suas principais características a
voluntariedade, e seu caráter alternativo à via judicial. Essa mesma
lei, ao legislar sobre os sujeitos que podem se beneficiar do processo
de mediação, restrinje essa possibilidade àqueles estão litigando
judicialmente. Essa regra no entanto não é homogênea entre as
legislações das Comunidades Autônomas[31].
No que tange às matérias que podem ser objeto da mediação familiar em
território espanhol, é possível elencar como principais os conflitos em
torno do exercício conjunto do poder familiar, dos alimentos, dos
efeitos pessoais do matrimônio – a ajuda mútua entre os cônjuges, e dos
efeitos patrimoniais – divisão de bens, além dos conflitos vividos de
forma geral em torno da separação e do divórcio[32].
Convém ressaltar que, não obstante todas as vantagens já
identificadas provenientes da utilização do processo de mediação, a
legislação espanhola limita a utilização da mesma, principalmente quando
há evidências de maus-tratos aos integrantes menores de idade do núcleo
familiar, ou quando uma das partes possui algum problema de saúde
mental comprovado[33].
Bélgica
Na Bélgica, a Lei de 21 de fevereiro de 2005 representa um marco para
a atividade das práticas alternativas de resolução de conflitos, uma
vez que modifica o Código Judicial no âmbito da mediação, que já vinha
sendo praticada há algum tempo.[34] Dessa forma, referida lei dispõe
expressamente em seu artigo 8 que poderá ser objeto da mediação toda
controvérsia que pode ser objeto de uma transação.
Além disso, cumpre ressaltar a existência da Lei 39, de 19 de
fevereiro de 2001, que dispõe especificamente sobre mediação familiar.
Por essa lei, admiti-se a mediação dos conflitos patrimoniais de família
e também dos conflitos relativos aos efeitos pessoais, bem como as
disputas envolvendo filhos menores. Dessa forma, a legislação belga pôs
fim á mencionada discussão que ainda persiste em outros sistemas
jurídicos, qual seja, a possibilidade da disposição sobre direitos
considerados absolutos.[35]
Ainda, nesse país a legislação permite a inclusão de cláusula
contratual prevendo a utilização da mediação como forma de resolução dos
conflitos que resultarem da execução do contrato que está sendo
firmado.
O processo de mediação belga apresenta basicamente as mesmas
características de outros sistemas, sendo as principais a voluntariedade
das partes, que devem se manifestar positivamente pela realização desse
tipo de resolução de conflitos e a confidencialidade do processo como
garantia essencial da participação sincera das partes. Além disso, a
legislação belga ainda dá força executiva ao acordo formalizado entre as
partes mediadas, prevendo que o Juiz só poderá recusar a homologação do
mesmo em casos de contrariedade à ordem pública ou violação aos
direitos de menores.[36]
França
Sob a influência da prática nos EUA e no Canadá, vários diplomas
legais especificamente referentes ao processo de mediação foram
promulgados em França, instituindo a prática da mediação no âmbito dos
conflitos familiares. Para regulamentar a formação dos mediadores e a
prática do procedimento já em 1988 foi criada no país uma Associação
para a promoção de Mediação Familiar (APMD)[37].
Mas foi mesmo a Lei n. 95-125, de 8 de fevereiro de 1995, relativa à
organização das jurisdições e ao processo civil, penal e
administrativo, que pela primeira vez regulamentou de forma sistêmica o
processo de mediação e conciliação no âmbito do processo judicial,
prevendo inclusive que a conciliação entre as partes deve ser entendida
como missão do juiz.[38] Cabe ressaltar, porém, que o Art. 21 da Lei
95-125 traz a necessidade das partes acordarem pela participação do
processo de mediação, e que essa participação não pode ser imposta pelo
juiz.[39]
Consequência da edição dessa Lei 95-125 foi a criação do Decreto n.
96-652, de 22 de julho de 1996, que tratou especificamente da prática da
conciliação e mediação judicial, o qual por sua vez incluiu no Novo
Código de Procedimento Civil Francês o Título denominado “ A
Mediação”[40], excluindo a lei no entanto de sua regras a mediação
extrajudicial. Com isso, discutiu-se incialmente em França se a mediação
familiar estaria restrita a esfera judicial. No entanto, a conclusão a
que se chegou uma parte dos estudiosos e praticantes do assunto é que
nada obsta que a mediação seja praticada de modo extrajudicial, pois,
apesar da lei não regulamentar essa prática, ela também não a
proibe[41].
A Lei traz exigências quanto a pessoa do mediador, que deverá ser uma
pessoa idônea, não podendo ter se envolvido com práticas de atos que
atentem contra os bons costumes, devendo ser qualificado para o conflito
específico que irá mediar, além de provar que não possui qualquer
relação com a causa mediada, a fim de se garantir sua
imparcialidade[42].
Outra regra que, pelas caracterísitcas do processo de mediação pode
ser questionada é a referente ao tempo máximo que deve durar o processo
de mediação. De acordo com o Art. 131-3 do Novo Código de Procedimento
Civil o processo deverá obedecer o prazo de três meses, podendo esse
prazo ser prorrogado uma vez, por igual tempo. Ou seja, as partes teriam
no máximo seis meses para serem auxiliadas pelo mediador e assim
tentarem chegar a um acordo.
Acontece que, pelas peculiaridades do conflito familiar limitar o
tempo da mediação pode colocar em risco a eficácia do mesmo. Permitir
que esse processo seja interminável poderia fazer com que as partes o
confundisse com um processo terapêutico, mas a própria pessoa do
mediador poderá ser considerada apta a decidir pelo fim ou não da
mediação, na medida em que perceba que essa forma específica de condução
do conflito já não se mostra útil para o caso concreto em discussão.
Ademais, o Artigo 131-9 do Novo Código de Procedimento Civil permite que
o mediador comunique ao Juiz as dificuldade que estão sendo vividas no
processo mediatório, de modo que o juiz pode decidir pelo fim do
mesmo[43].
Importante esclarecer que em França, o acordo resultado da mediação
terá força executiva, nos termos do artigo 1.441-4 do “Nouveau Code de
Procédure Civile”, e que nas demais situações o acordo terá força de um
contrato firmado entre as partes.[44]
Quanto à prática específica da mediação familiar, o sistema jurídico
francês, por meio da LOI n.2002-305 de 4 de março de 2002 a reconheceu
no âmbito do exercício da autoridade dos pais. Essa lei ampliou o objeto
da mediação familiar, no momento em que possibilita a negociação de
direitos no âmbito do divórcio, tanto pessoais quanto patrimoniais.[45]
Havendo desacordo entre os pais, o juiz deve tentar conciliá-los,
indicando o serviço da mediação, de forma a facilitar a busca por uma
conclusão satisfatória para o litígio.
Além disso, o artigo 255 do Código Civil Francês, modificado pela Lei
de 26 de maio de 2004, elenca a mediação entre as medidas prioritárias a
serem tomadas pelo Juiz para conciliar as partes envolvidas em
conflitos familiares. Ou seja, assim como na legislação belga, há a
previsão expressa na legislação francessa permitindo a prática da
mediação quanto aos direitos relativos às relações familiares, revelando
exceção ao caráter indisponível dos mesmos.
5. CONCLUSÃO
Diante do estudo das características peculiares dos conflitos
existentes no âmbito das famílias, é possivel perceber o quão complexos
são os mesmos, e como a atividade do Poder Judiciário, da forma como
está regulamentada, não tem demonstrado eficiência no trato desses
conflitos.
Nesse sentido, os conflitos familiares merecem uma atenção especial,
principalmente quando estiverem envolvidos interesses de menores. Digo
interesses, pois mais do que direitos expressamente previstos em lei, ao
menor devem ser garantidas condições mínimas de sobrevivência,
incluindo-se condições morais e psíquicas.
E os pais, diretamente responsáveis pelos conflitos em torno do
menor, são também responsáveis por oferecer ao mesmo esse ambiente
saudável, tão necessário para que ele se desenvolva e se transforme num
adulto bem resolvido.
Dessa forma, não há como não concluir pela responsabilidade dos pais
em manterem um mínimo relacionamento, mesmo após a ruptura da união
conjugal, na hipótese de possuírem filhos em comum. E, além disso,
devem os mesmos se ater à necessidade desse relacionamento ser ao menos
pacífico, de forma a possibilitar a convivência de ambos os
progenitores com o menor, uma vez que resta comprovada a importância da
mesma para o bom desenvolvimento da criança.
Portanto, o processo de mediação, como forma alternativa de resolução
de conflitos, com todas as suas características e princípios, se mostra
bastante eficiente na promoção do diálogo pacífico entre familiares que
estejam vivendo um conflito, fazendo com que os mesmos consigam exercer
suas funções de modo pacífico.
Assim, estimular a prática da mediação pelas partes que vivem um
conflito familair só trará benefícios para as partes que vivem esse
conflito, na medida em que terão a oportunidade de trabalhá-lo de modo
satisfatório, evitando assim que o mesmo seja renovado com o passar do
tempo.
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