Incapacidade Absoluta - inciso I

São elencados como absolutamente incapazes pelo artigo 3º do Código vigente: I - os menores de 16 anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; e III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Não houve alteração no que diz respeito ao inciso I, mantendo-se a idade de 16 anos como parâmetro para a incapacidade. O legislador continuou a entender que o menor de 16 anos de idade não tem discernimento necessário para praticar por si só os atos da vida civil, não tendo, portanto, capacidade de fato. Entretanto, como tem capacidade de direito - adquirida do nascimento com vida – a lei indica pessoas que agem em nome do incapaz para suprir esta incapacidade: os representantes legais.

Nesse sentido encontram-se as seguintes jurisprudências:

Tratando-se de menor absolutamente incapaz, ocorre a representação e o representante pratica por si o ato que é de interesse do representado, podendo, pois, outorgar procuração ad judicia por instrumento particular. (Ap. 4.198-1, 31.10.80, 6ª CC TJSP, Rel. Des. CESAR DE MORAES, in RT 551-72).

As pessoas absolutamente incapazes não podem constituir procurador. Assim, tratando-se de menoridade absoluta, ocorre a representação, e não a assistência, praticando o representante por si o ato que é de interesse do representado, podendo, pois, a procuração ser outorgada por instrumento particular. (Ap. 10.259, 29.6.77, lª CC TAMG, Rel. Juiz OLIVEIRA LEITE, in RT 530-204).

Não despidos de razão encontram-se os questionamentos a respeito da manutenção deste limite de 16 anos no Novo Código Civil, uma vez que é notória a grande diferença de maturidade entre os indivíduos de 1916 com os dos dias atuais. Tanto que foi reduzida de 21 para 18 anos a idade para aquisição da maioridade civil. Este questionamento é tendência não apenas no âmbito do Direito Civil como também no do Direito Penal.

Por outro lado, parece que os doutrinadores em geral não discordam que deve haver um limite etário estabelecido em lei. Nas palavras do saudoso civilista Silvio RODRIGUES (2003, 43):

O propósito do legislador brasileiro de fixar certa idade para aquisição de uma capacidade relativa já se encontra noutras legislações, e merece aplauso, porque a lei não pode ser casuísta, deferindo ao juiz prerrogativa para, examinando cada caso particular, decidir se determinado menor atingiu ou não uma relativa capacidade. A norma fixa em 16 anos a idade da maturidade relativa, e em 18 a da maioridade, baseando-se naquilo que habitualmente acontece.

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DONZELE, Patricia F. L. A incapacidade no Novo Código Civil. CEPPG revista, CatalãoGO, n. Ano VI, p. 38-46, 2004

A reforma do Código Civil

Concordamos que o Código Civil, enquanto lei geral, deva apresentar suas normas de forma suficientemente aberta, de modo a admitir a função criadora do intérprete, face às transformações sociais inevitáveis.

Nesse sentido e reconhecendo a dificuldade de reforma de um Código, mesmo quando a sociedade assim anseie, VENOSA (2003, 120) defende que:

Isto não significa que o Direito deva manter-se preso a legislações já ultrapassadas. Note que no intervalo entre a promulgação de um código e outro (os países que já passaram por essa experiência são prova disso, como a Itália e Portugal, por exemplo) existe a jurisprudência, para dar a coloração da época aos dispositivos legais interpretados. Quanto mais envelhece uma lei, maior será o desafio do intérprete. Com isso, o intérprete passa a tirar conclusões de dispositivos legais, às vezes não imaginados pelo legislador. 

Alguns anos mais se passaram até que o Projeto de Lei n.º 634/B foi finalmente levado a votação no ano de 2001, modificado em ambas as casas do Congresso e levado à sanção presidencial, para dar origem ao novo Código Civil, Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Enquanto o novo Código Civil não era promulgado, já foi comentado anteriormente neste artigo, que várias leis especiais iam surgindo derrogadoras de muitas normas do Código Civil de 1916. Atento a este fato, em ofício enviado ao presidente da Comissão Especial de Reforma do Código Civil, a 02 de maio de 2000, seu Relator Geral – Deputado Ricardo Fiúza - ressalta que:

... o trabalho de compatibilização do Projeto com a legislação superveniente à sua feitura já definitiva impõe-se sob pena de conversão do Projeto num mero capítulo do Direito Histórico, sem que alcance a indispensável atualidade, que possibilite seu ingresso no campo do Direito Positivo (FIÚZA, 2000, 4).

Entre as alterações realizadas para dar origem ao novo Código Civil, podemos citar a referente à estrutura organizacional do próprio Código. O Código Civil de 1916, idealizado na época em que a sociedade era eminentemente agrária e patriarcal, começa sua parte especial com o Livro dedicado ao direito de família, seguido do direito de propriedade, para apenas em seguida tratar das obrigações e contratos, findando com o direito das sucessões.

Com a urbanização da sociedade e o progresso da tecnologia, muda-se a maneira de pensar da sociedade, o que vai influenciar diretamente nas alterações que culminarão no Código Civil de 2002.

Advindo de uma época em que as relações de consumo vão tomando grande espaço e importância na vida das pessoas, a disciplina dos direitos obrigacionais torna-se cada vez mais relevante. Assim, podemos notar na estrutura do novo diploma civil, que imediatamente após a Parte Geral, o primeiro livro da Parte Especial é o relativo ao direito das obrigações. Em seguida está o livro dedicado à atividade negocial, denominado Direito de Empresa, que aliás é novidade deste Código, para só depois tratar dos direitos das coisas, da família e, por fim, das sucessões.

O grande mestre GOMES (1978, 11) já defendia esta mudança estrutural algum tempo atrás, manifestando-se no sentido de que:

A principal razão dessa prioridade é de ordem lógica. O estudo de vários institutos dos outros departamentos do Direito Civil depende do conhecimento de conceitos e construções teóricos do Direito das Obrigações, tanto mais quanto ele encerra, em sua parte geral, preceitos que transcendem sua órbita e se aplicam a outras seções do Direito Privado. Natural, pois, que sejam apreendidos primeiro que quaisquer outros. Mais fácil se torna, assim, a exposição metódica.

Observe-se que a Comissão encarregada de elaborar o Projeto do novo Código Civil trabalhou de forma a aproveitar o Código Civil de 1916, dando-lhe nova roupagem mais de acordo com a realidade de nova época, com as exigências de compatibilização com a evolução do Direito. REALE (1999, 5) informa que o trabalho do projeto de Código utilizou-se do critério de preservar, sempre que possível, as disposições do Código de 1916, em respeito a um patrimônio de pesquisas e de estudos de um universo de juristas. Adverte entretanto que "a estrutura do novo código é essencialmente social, ao contrário do contraste individualista do Código Civil ainda em vigor, onde o espírito da época o individual se sobrepunha aos interesses sociais".

Conclui-se que o novo Código Civil reflete a preocupação da correlação com a sociedade contemporânea, o que vem demonstrado nos valores erigidos como essenciais nos trabalhos de sua elaboração: a eticidade, refletida na opção por normas genéricas, que possibilitam a atualização dos preceitos legais; a operabilidade, que pode ser constatada, principalmente, na opção por uma linguagem precisa e atual; e a socialidade, superadora do caráter individualista.

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DONZELE, Patricia F. L. A codificação do Direito Civil brasileiro Do Código de 1916 ao Código de 2002. CEPPG revista, Catalão - GO, n. ano VI, p. 123-128, 2004.

Tentativas de reforma do Código Civil de 1916

Informa RODRIGUES (2002, 13) que em 1940 ocorre a primeira tentativa de reforma do Código Civil de 1916, quando surgiu o Anteprojeto de Código de Obrigações e que se circunscreveu à Parte Geral das Obrigações.

Apesar desta tentativa frustrada, foram surgindo várias leis especiais que derrogaram muitas normas do Código Civil e amenizavam as duras críticas à idéia de codificação do Direito, além de atenderem aos reclamos sociais.

 Não foram poucos os juristas que se opuseram à codificação, sendo as alegações mais comuns as que afirmavam ser a codificação um impedimento ao desenvolvimento ulterior que traria o apego à letra da lei. CAENEGEM (2000, 19) faz a seguinte pontuação:

Toda codificação coloca, portanto, um dilema: se o código não é modificado, perde todo o contato com a realidade, fica ultrapassado e impede o desenvolvimento social; mas, se os componentes do código são constantemente modificados para adaptar-se às novas situações, o todo perde sua unidade lógica e começa a mostrar divergências crescentes e até mesmo contradições. Os perigos são reais, pois a experiência mostra que a compilação de um novo código é uma tarefa difícil que raramente alcança êxito.

É bem verdade que a codificação traz a imobilização do Direito, mas as suas vantagens superam este fato. Concordamos com GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2003, 40) quando afirmam ter a codificação a grande virtude de possibilitar a unidade política da nação, além de permitir e facilitar “o estudo sistematizado do direito, que passa a se encontrar de forma cientificamente organizada, gozando o ordenamento de maior estabilidade nas relações jurídicas”.

Obviamente que sempre haverá a necessidade de constantes reformas e adaptações às leis existentes. Provavelmente foi com esse pensamento que ocorreu a segunda tentativa de reforma do Código de 1916 no começo da década de 1960, que resultou no Projeto de Código Civil e no Projeto de Código das Obrigações, ambos em 1965.

Posteriormente, no ano de 1969, reuniu-se uma Comissão nomeada pelo Ministro da Justiça para rever o Código Civil ainda vigente. Fruto deste árduo trabalho, a Comissão apresentou o Anteprojeto de Código Civil em 1973, que em 1975 transformou-se no Projeto de Lei n.º 634. Apenas em 1984, depois de anos de debate, foi publicada a redação final do projeto aprovada pela Câmara dos Deputados, com algumas alterações, dando origem ao Projeto de Lei n.º 634/B.

Por ser um trabalho lento, que exige extremo cuidado e estudo, natural que seja demorada a reforma de um Código. Tendo em vista este fato, informa REALE (1998, 28) que os trabalhos de reforma tentaram abrandar o  “excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos”.

Com este intuito, em certos casos preferiu-se estabelecer normas genéricas, que permitam ao juiz encontrar solução mais justa ou eqüitativa frente ao caso concreto. Assim é que “o novo código, por conseguinte, confere ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver onde e quando for previsto o recurso a valores éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto” (REALE, 1998, 28).

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DONZELE, Patricia F. L. A codificação do Direito Civil brasileiro Do Código de 1916 ao Código de 2002. CEPPG revista, Catalão - GO, n. ano VI, p. 123-128, 2004.

A Codificação do Direito Civil brasileiro

Na época em que ainda era colônia de Portugal, o Brasil adotava o sistema normativo do colonizador. Com a proclamação de sua independência, nada mais natural do que o surgimento da necessidade de leis próprias para o país. É a determinação que se constata na primeira Constituição brasileira: Constituição Imperial de 25 de março de 1824, no título VIII, que tratava “Das Disposições Gerais e Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”, de que se organizasse um Código Civil baseado na Justiça e na eqüidade (artigo 179, n. 18). 

Após vários estudos e a consolidação das leis civis, somente no ano de 1899 é que o jurista Clóvis Beviláqua apresenta projeto que, após dezesseis anos de debate, transformou-se no Código Civil brasileiro, promulgado em 1º de janeiro de 1916, e vigente a partir de 1º de janeiro de 1917.

Na opinião de R. Limongi França, citado por DINIZ (2003, 49), o Código Civil de 1916 foi um diploma atualizado para a sua época, que era a de um direito de cunho individualista. Observe-se, entretanto, que o Código Civil só entrou em vigor a partir de 1917, ou seja, 87 anos depois, quando já não estava mais em vigor a Constituição do Império, que sofreu a influência do esforço de codificação das leis civis empreendidas pelo Código napoleônico de 1804.

Com o passar do tempo foi ocorrendo um constante intervencionismo estatal e, conseqüentemente, uma publicização do Direito privado. Como se sabe, o Direito Civil é considerado o ramo por excelência do Direito privado e, como tal, sofreu o impacto destes acontecimentos.

Este fenômeno de publicização do Direito privado é, na verdade, uma socialização universal das relações jurídicas, do Direito como um todo. Como bem esclarece o brilhante jurista REALE (1998, 23), “se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da ‘socialidade’, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana”.

Ressalta VENOSA (2003, 89) que, não obstante notarmos a cada dia uma influência do Estado mais absorvente, um acentuamento na restrição à liberdade individual,

Tal fato não significa que haja tendência para o desaparecimento do direito privado. A todo momento os particulares criam novas relações jurídicas. Sua autonomia de vontade ainda tem e, esperamos, sempre terá campo de atuação, pois nela reside a liberdade do indivíduo, bem supremo que em um regime político que se diz democrático deve ser resguardado a qualquer custo.

Fruto disso é que o individualismo exacerbado que se encontrava no diploma civil de 1916 não podia mais ser aceito numa época em que o enfoque social ocupa franco destaque.

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DONZELE, Patricia F. L. A codificação do Direito Civil brasileiro Do Código de 1916 ao Código de 2002. CEPPG revista, Catalão - GO, n. ano VI, p. 123-128, 2004.