Direito de preferência na venda de bem indivisível de múltipla titularidade

Por Ana Carolina de Araújo Dantas Loureiro

Direito de preferência é a prerrogativa de se adquirir um bem pelas mesmas condições oferecidas a terceiro (como preço e forma de pagamento). Tratando-se de bem comum, o exercício do direito de preferência objetiva mantê-lo no domínio de quem já é proprietário, evitando o ingresso de terceiro na gestão do patrimônio “ante o potencial conflituoso inerente a essa forma anômala de propriedade” (STJ, REsp 1137176/PR, rel. min. Marco Buzzi, 4ª Turma, 16/2/2016). Assim, a manutenção da titularidade do bem de propriedade comum pelo já coproprietário poderia evitar maiores animosidades entre os donos sobre a administração e uso do bem (artigo 1.314 do CC).

Para se operacionalizar o exercício do direito de preferência, o condômino deve ser notificado sobre a intenção do coproprietário de alhear fração ideal do bem antes que seja, de fato, transferida para terceiro. A lei não determina que se ofereça o quinhão aos demais condôminos antes de lançá-lo no mercado (embora tal conduta possa ser realizada por uma questão prática). Ou seja: em tese, pode-se colocar à venda o bem indiviso de propriedade, mas antes de fechado o negócio, deve ser concedido prazo para o exercício da preferência. Destaque-se que, nos bens imóveis, a propriedade apenas é transferida com o respectivo registro em cartório (artigo 1.245 do Código Civil).

No caso de bem indivisível comum, por expressa previsão legal, deve ser observado o direito de preferência do condômino (artigo 504 do CC). Na classificação do Código Civil, “bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam” (artigo 87). Em sentido contrário, “são indivisíveis os bens que não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano, a exemplo de um cavalo de corrida”[1]. Em outros termos, um bem é considerado indivisível, quando, por suas características, “percebe-se não existir a possibilidade de divisão igualitária que mantivesse a substância e utilidade do referido bem, conforme disciplina o artigo 87 do Código Civil” (TJ-PE, Apelação Cível 313.102-0, rel. des. Eduardo Sertório Canto, 3ª Câmara Cível, j. 18/6/2014).

Os bens poderão ser indivisíveis por: 1) determinação legal (caso do módulo rural); 2) por convenção das partes; 3) por sua própria natureza (como um animal).  A jurisprudência admite que no caso concreto, pode ser difícil provar a indivisibilidade (STJ, REsp 9.934/SP, rel. min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, e REsp 1207129/MG, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, 16/6/2015), vez que a “diminuição considerável de valor” pode obstar a divisão (artigo 87 do CC).

Como na alienação de quinhão para um condômino não há entrada de um terceiro na titularidade do bem comum, não é necessária a oferta para os demais coproprietários (STJ, REsp 1137176/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, 16/02/2016). Sendo unidades autônomas de um condomínio, cada proprietário tem direitos exclusivos sobre seus bens. Não há o direito de preferência na alienação por serem bens naturalmente divisíveis.   

Diferentemente, na copropriedade de unidade de apartamento de edifício edilício (artigo 1.331 e seguintes do CC), as suas características revelam indivisibilidade. Na prática, é comum ocorrer essa configuração na aquisição de bem por causa mortis (v.g., irmãos que herdam apartamento deixado pelo genitor). Nessa hipótese, construir adaptações para torná-lo divisível (como pôr um muro interno para segmentar o imóvel), além de oneroso, poderia comprometer sua substância, diminuir-lhe consideravelmente o valor ou prejudicar-lhe o uso – o que revela a sua natureza indivisível (STJ, REsp 1207129/MG, rel. min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, 16/06/2015; TJ-PE Apelação Cível 313.102-0, rel. des. Eduardo Sertório Canto, 3ª Câmara Cível, j. 18/06/2014; TJPE, Apelação Cível nº 0134302-6, rel. des. Eduardo Augusto Paurá Peres, 27/11/2006).

Importa destacar a peculiaridade sobre bens indivisíveis, mas passíveis de divisão. Como exemplo, têm-se a hipótese da copropriedade de imóvel com vários apartamentos e área comum não configurado na forma de condomínio edilício em que há indivisibilidade fática por ser um único registro para todo o bem (que pode discriminar apartamentos, mas sem matrículas próprias). Nesse caso, apesar de encontrar-se indivisível, pode passar por divisão como ao tornar-se edifício edilício. Houve celeuma doutrinária acerca da aplicabilidade do direito de preferência em tal hipótese. Porém, essa polêmica foi dirimida através de julgados do STJ que abordaram a questão, primeiramente, sob a égide do Código Civil anterior (REsp 489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27/10/2004). Mais recentemente, a Quarta Turma do STJ ratificou essa orientação para que seja observado o direito de preferência do coproprietário previsto no artigo  504 do Código Civil, in verbis:

DIREITO CIVIL. CONDOMÍNIO. ARTIGO 504 DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO DE PREFERÊNCIA DOS DEMAIS CONDÔMINOS NA VENDA DE COISA INDIVISÍVEL. IMÓVEL EM ESTADO DE INDIVISÃO, MAS PASSÍVEL DE DIVISÃO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO EXARADO PELA SEGUNDA SEÇÃO TOMADO À LUZ DO ARTIGO 1.139 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916.
1. O condômino que desejar alhear a fração ideal de bem em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, deverá dar preferência ao comunheiro da sua aquisição. Interpretação do artigo 504 do CC/2002 em consonância com o precedente da Segunda Seção do STJ (REsp n. 489.860/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi), exarado ainda sob a égide do CC/1916.
2. De fato, a comparação do artigo 504 do CC/2002 com o antigo artigo 1.139 do CC/1916 permite esclarecer que a única alteração substancial foi a relativa ao prazo decadencial, que - de seis meses - passou a ser de cento e oitenta dias e, como sabido, a contagem em meses e em dias ocorre de forma diversa; sendo que o STJ, como Corte responsável pela uniformização da interpretação da lei federal, um vez definida tese sobre determinada matéria, deve prestigiá-la, mantendo sua coesão.
3. Ademais, ao conceder o direito de preferência aos demais condôminos, pretendeu o legislador conciliar os objetivos particulares do vendedor com o intuito da comunidade de coproprietários. Certamente, a função social recomenda ser mais cômodo manter a propriedade entre os titulares originários, evitando desentendimento com a entrada de um estranho no grupo.
4. Deve-se levar em conta, ainda, o sistema jurídico como um todo, notadamente o parágrafo único do artigo 1.314 do CC/2002, que veda ao condômino, sem prévia aquiescência dos outros, dar posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos (que são um minus em relação à transferência de propriedade), somado ao artigo 504 do mesmo diploma, que proíbe que o condômino em coisa indivisível venda a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. 
5. Não se pode olvidar que, muitas vezes, na prática, mostra-se extremamente difícil a prova da indivisibilidade. Precedente: REsp 9.934/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma.
6. Na hipótese, como o próprio acórdão reconhece que o imóvel sub judice se encontra em estado de indivisão, apesar de ser ele divisível, há de se reconhecer o direito de preferência do condômino que pretenda adquirir o quinhão do comunheiro, uma vez preenchidos os demais requisitos legais.
7. Recurso especial provido. (REsp 1207129/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T, j. 16/06/2015)

Mais recentemente, o STJ tratou novamente sobre o direito de preferência em bens indivisíveis passíveis de divisão.  O caso abordava coproprietários de frações ideais de lotes de terras recebidos por doação. Um donatário alienou a sua parcela sobre o imóvel a outro condômino sem oferecer aos demais cotitulares.  Ante tal fato, os condôminos que se sentiram preteridos ajuizaram ação para pleitear a nulidade do negócio.  Contudo, o STJ entendeu pela desnecessidade de exercer o direito de preferência nessa situação, visto que só houve alterações no percentual da parte ideal de condômino que adquiriu a parte de outrem, sem ingresso de terceiros na titularidade do bem (REsp 1137176/PR, relator ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 16/02/2016).  Em outros termos, se o adquirente fosse um terceiro, na compra do bem indivisível que poderia passar por divisão, o imóvel mereceria ser ofertado a algum dos coproprietários em respeito ao direito de preferência. 

O Código Civil de 2002, assim como o anterior, não estabelece prazo para que o condômino regularmente cientificado possa informar a intenção de adquirir o quinhão do outro, fazendo jus ao exercício do direito de preferência. O STJ já entendeu, por exemplo, que o prazo de 4 dias  entre a missiva e a alienação para terceiro não viola o dispositivo legal (REsp 88.408/SP, rel. min. Salvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, julgado em 23/9/1998, DJ 18/12/1998[2]).

Se feita a alienação sem prévia e regular notificação ao condômino, há o prazo de 180 dias para que o comunheiro alegue judicialmente a inobservância do direito de preferência sobre o bem (conforme redação da parte final do artigo 504 do Código Civil), mediante Ação Anulatória de Prelação, depositando o valor em juízo. Caso não tenha ocorrido a ciência anteriormente, sendo imóvel, conta-se do registro do título de propriedade.

CONDOMÍNIO EM COISA INDIVISÍVEL - VENDA A TERCEIROS - AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO DOS CO-PROPRIETÁRIOS - DIREITO DE PREFERÊNCIA - PRAZO DECADENCIAL - INÍCIO DA CONTAGEM - A PARTIR DA CIÊNCIA, PELO INTERESSADO, DA ALIENAÇÃO - É anulável a venda a terceiro de parte da coisa indivisível tida em condomínio quando não se der ciência aos co-proprietários que, em caso de preterição, poderão exercer o seu direito de preferência movendo a ação competente dentro do prazo decadencial de seis meses, contados a partir do momento em que tomarem ciência direta e efetiva da realização do negócio(alienação), não se admitindo a ciência presumida. Apelo improvido à unanimidade. (TJPE, Apelação Cível nº 28617-3, Relator Desembargador Florentino de Lima, 5ª Câmara Cível, data do julgamento: 25/04/2000).

O prazo de 180 dias é contado a partir da efetiva ciência da alienação (feita sem respeitar o regular direito de preferência). A manifestação desse conhecimento sobre a venda a terceiro pode dar-se de diferentes maneiras, visto que o Código não delimita uma forma específica. Sobre o tema, o Tribunal de Justiça de Pernambuco, em Ação de Inventário, considerou “que o termo inicial do prazo de cento e oitenta dias para o depósito do preço do bem que é objeto do exercício do direito de preferência se deu em 04/02/2010 (fls. 41/42), quando os herdeiros (ora agravantes) interpuseram petição requerendo ‘a nulidade de todos os atos processuais posteriores à juntada dos instrumentos de procuração anexados aos autos às fls. 617 e 900, inclusive do Alvará de venda nº 897/2009’, momento em que restou demonstrada a ciência destes da autorização judicial para venda do imóvel em comento”. (TJ-PE, inteiro teor do voto no Agravo de Instrumento nº 0249052-6, relator desembargador Roberto da Silva Maia, 1ª Câmara Cível, data do julgamento: 26/03/2013)

Do exposto, constata-se que direito de preferência entre coproprietários permite que o titular de um bem comum possa adquirir fração ideal alienada nas mesmas condições oferecidas por terceiro. Trata-se de uma previsão legal amparada pela jurisprudência com o objetivo de manter a pacificação social e o bom uso da propriedade, vez que o ingresso de terceiro alheio à comunhão pode aumentar o potencial de atrito entre os condôminos sobre a administração do bem. Tal prerrogativa é aplicável nas alienações de bens comuns indivisíveis por sua natureza ou por força de lei.  Outrossim, deve ser observada nas alienações de bens que, embora indivisíveis, permitam divisão, conforme tem sido compreendido pela jurisprudência.  

Referências bibliográficas
GAGLIANO, Pablo Stolze & PLAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso Direito Civil. Parte Geral. Saraiva, 2009.
GOMES, Orlando. Introduções ao Direito Civil. Forense, 2001.
GONÇALVES, Roberto Carlos. Direito Civil Brasileiro. Volume V, Direito das Coisas. Saraiva, 2008.
FIGUEIREDO, Luciano & FIGUEIREDO, Roberto. Direito Civil. Parte Geral. JusPodivm, 2013.
MISQUIATI, Débora Fayad .  Venda de coisa comum indivisível. Artigo jurídico publicado no portal do Conselho Notarial do Brasil – Conselho Federal.  Disponível em <http://www.notariado.org.br/index.php?pG=X19leGliZV9ub3RpY2lhcw==&in=NTkwNQ==>. Acesso em 14/07/2017.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: Teoria e Prática. Gen Método, 2014.

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[1] FIGUEIREDO, Luciano & FIGUEIREDO, Roberto. Direito Civil. Parte Geral. JusPodivm, 2013, p. 311.
[2] (...) I - O art. 1.139 do Código Civil incumbe o condômino que deseja alhear seu quinhão do imóvel indiviso de promover a comunicação prévia aos demais, sem determinar o prazo que lhes deve ser concedido para o exercício da preferência. II - Assentado nas instâncias ordinárias ter havido essa comunicação, e nem afirmada má-fé da alienante pelas instâncias ordinárias, não há que se invocar violação do art. 1.139, CC. (REsp 88.408/SP, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/1998, DJ 18/12/1998, p. 358)

Ana Carolina de Araújo Dantas Loureiro é advogada pós-graduada em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco.

Revista Consultor Jurídico, 1 de agosto de 2017, 7h22

http://www.conjur.com.br/2017-ago-01/opiniao-direito-preferencia-venda-bem-indivisivel-multipla-titularidade

Execução de alimentos e prisão do devedor no novo Código de Processo Civil

Por José Rogério Cruz e Tucci

No cumprimento de sentença ou de decisão antecipatória que tenha por objeto obrigação alimentar, sempre a requerimento do exequente, o juiz determinará a intimação pessoal do executado para, em três dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuar o pagamento.

Para a execução de prestações alimentares, prevista no artigo 528 do novo Código de Processo Civil, com a possibilidade do decreto de prisão, exige-se a intimação pessoal do devedor, não bastando a mera intimação na pessoa de seu advogado. A observância dessa determinação é inafastável sempre que a execução de alimentos definitivos se der ex intervallo, com a prévia extinção do processo de conhecimento, ainda que não tenha transcorrido o prazo de um ano a contar do trânsito em julgado, de acordo com a previsão do artigo 513, parágrafo 4°, do aludido diploma legal. Fica, pois, excluída a aplicação da regra geral do artigo 513, parágrafo 2°, inciso I, que contempla a intimação pela imprensa oficial, na pessoa do advogado, para as execuções de alimentos definitivos, sob pena de prisão.

A necessidade da intimação pessoal na situação em apreço, como é evidente, decorre da gravidade da imposição da pena de prisão, que não pode surpreender o devedor em circunstância alguma. A intimação do devedor será feita por meio de carta com aviso de recebimento, encaminhada para o endereço constante dos autos, sendo ônus das partes mantê-lo atualizado (cf. artigo 274).

Todavia, se o cumprimento não for de sentença, mas de decisão antecipatória de tutela, instaurado em autos suplementares, forçosamente perante o mesmo juízo no qual ainda tramita o processo, entendo que é dispensável a intimação pessoal do devedor que tem procurador constituído nos autos. É suficiente que a intimação se aperfeiçoe na pessoa do advogado que representa o executado, o que propicia enorme economia de esforços e garante maior efetividade ao processo, dispensando atos e termos desnecessários.

Caso o executado não cumpra o comando judicial, o respectivo ato decisório poderá ser levado a protesto, incumbindo ao exequente apresentar certidão de inteiro teor do provimento condenatório ao cartório de protesto (artigo 517). A previsão de protesto do pronunciamento judicial confere maior efetividade à execução de alimentos, sendo ainda possível a inscrição do nome de devedor de alimentos no cadastro de proteção ao crédito, segundo preceituam os parágrafos 3° e 5° do artigo 782 do atual Código de Processo Civil.

Nesse sentido, de todo elogiável a decisão proferida, já sob a vigência do novo estatuto processual, pela magistrada Margot Chrisostomo Corrêa, da 2ª Vara de Família e Sucessões do Foro Regional do Butantã, da capital paulista, do seguinte teor: “Vistos. Fls. 411: A prisão civil já fora decretada às fls. 339/341, razão pela qual, ante o silêncio do executado à intimação das decisões de fls. 396 e 403, determino o cumprimento da ordem de prisão, devendo constar no mandado o valor atualizado do débito indicado, qual seja, R$ 22.805,90 (vinte e dois mil, oitocentos e cinco reais e noventa centavos). Ademais, nos termos do artigo 528, parágrafo 1°, do Código de Processo Civil, proceda-se ao protesto do pronunciamento judicial, negativando-se o CPF do executado junto aos órgãos de proteção ao crédito”.

Consoante o disposto no artigo 517, parágrafos 1° e 2°, expressamente referido pelo parágrafo 1° do artigo 528, como já antes frisado, caberá ao exequente apresentar ao tabelionato de protesto a certidão que indicará o nome e a qualificação do exequente e do executado, o número do processo, o valor da dívida e a data de decurso do prazo para pagamento voluntário.

Independentemente do protesto, no cumprimento que se processa sob pena de prisão, a execução de alimentos não comporta o acréscimo da multa prevista no artigo 523.

Acerca da incidência da multa em débito alimentar excutido por meio do procedimento previsto no revogado artigo 733, pontuava Maria Berenice Dias que: “Sobre o valor do débito não se incorpora a multa. Embora a lei diga que o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (CPC/1973, artigo 475-J), tal encargo não integra a obrigação alimentar quando o pagamento é exigido sob pena de prisão. Descabe dupla sanção. No entanto, cumprida a prisão e não feito o pagamento, como a execução prossegue pelo rito do cumprimento de sentença (CPC/1973, artigo 475-J), a multa incide sobre a totalidade do débito” (“Execução dos alimentos e as reformas do Código de Processo Civil”, Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 16:36).

A rigor, tal entendimento é ainda sustentável, sob a vigência do atual Código de Processo Civil, porque, se o cumprimento de sentença se iniciar pelo procedimento do artigo 528, admitido o decreto de prisão, mas se restar frustrado mesmo após a imposição da pena, o exequente poderá requerer o prosseguimento da execução por meio da sub-rogação de bens, nos termos do que dispõe o subsequente artigo 530. E, nessa hipótese, são perfeitamente cabíveis os acréscimos de multa e honorários previstos no parágrafo 1° do artigo 523.

Frise-se, ademais, que, consoante o parágrafo 7° do artigo 528, só é cabível a execução sob pena de prisão em relação às três prestações anteriores à instauração do cumprimento de sentença e a todas as demais que se vencerem no curso da execução. Trata-se da positivação de construção pretoriana que já havia sido consolidada no enunciado da Súmula 309/STJ (“O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”), o que implica significativa distinção legislativa no tratamento concedido aos alimentos presentes e aos pretéritos.

Diante da considerável efetividade advinda do receio da pena de prisão, verifica-se que, ao restringir a possibilidade do seu decreto às três últimas prestações, o legislador praticamente retira a natureza alimentar das dívidas mais antigas, que só podem ser exigidas como débito comum, pelo procedimento previsto no Livro II, Título II, Capítulo III, do novel diploma processual, com temperamento das demais regras aplicáveis à execução de alimentos (excetuando-se, obviamente, a possibilidade do decreto de prisão do devedor).

Se esse entendimento era questionável sob a égide da apontada Súmula 309, deixa de sê-lo a partir da vigência do Código de Processo Civil, a teor do disposto no parágrafo 7° do artigo 528.

Assim, tratando-se de prestações vencidas há menos de três meses, o exequente pode optar pelo procedimento previsto no artigo 528, requerendo que o cumprimento da sentença ou da decisão de natureza antecipatória se efetive sob pena de prisão. Alternativamente, o devedor pode requerer o cumprimento de sentença previsto nos artigos 523 e seguintes do mesmo diploma, caso em que não será admissível o pedido de prisão do executado. Os meios executórios, nessa hipótese, devem recair sobre o patrimônio do devedor, com a penhora de bens suficientes à satisfação do crédito alimentar, e, se não houver o pagamento voluntário no prazo de 15 dias, a dívida sofrerá acréscimos de multa e de honorários.

Aduza-se que não cabe a fixação de honorários advocatícios se no prazo de três dias o devedor proceder ao pagamento do débito alimentar excutido. Primeiramente, porque não poderia haver decreto de prisão por dívida diversa da alimentar. Mas, além disso, há de se outorgar tratamento simétrico à questão, seja no cumprimento processado pelo artigo 528, seja naquele disciplinado pelo artigo 523. O parágrafo 1° desse dispositivo legal não deixa margem para dúvida: só cabe a fixação de honorários advocatícios de sucumbência, na fase de cumprimento de sentença, se o devedor intimado não proceder ao adimplemento da dívida, acrescida de custas, no prazo que para tanto lhe for assinado.

José Rogério Cruz e Tucci é professor titular e diretor da Faculdade de Direito da USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

Revista Consultor Jurídico, 1 de agosto de 2017, 8h05

http://www.conjur.com.br/2017-ago-01/paradoxo-corte-execucao-alimentos-prisao-devedor-cpc

A isonomia e o Registro Civil de Nascimento - Parte I

terça-feira, 1º de agosto de 2017

Vitor Frederico Kümpel e Giselle de Menezes Viana

Introdução

A igualdade, em seu viés material, é valor fundante da democracia, na medida em que sua efetiva concretização é condição necessária para a realização dos demais valores e princípios assegurados pela Constituição de 19881.

A mudança de modelo jurídico do Estado Liberal para o Estado Providência ou Social, no contexto de surgimento dos direitos de segunda geração, foi motivada pelo reclamo social pela mitigação das desigualdades materiais entre diferentes classes e grupos de indivíduos2. Enquanto no Estado Liberal imperava o discurso desregulamentador3, com foco na preservação da individualidade em face do Estado, isto é, na redução da influência estatal na vida particular, o advento do Estado de Providência atendeu justamente ao reclamo social por uma postura mais ativa do Estado na sociedade e na economia.

Sucede que, se por um lado o modelo de Estado liberal serviu à afirmação dos direitos individuais em contraposição ao Estado absoluto, fixando espaços de não interferência estatal (como a propriedade e o contrato), por outro mostrou-se insuficiente para enfrentar os desafios revelados no seio da sociedade urbano-industrial do século XX. A postura absentista do Estado, ao longo da crise da industrialização e recrudescimento do capitalismo, propiciou um crescente descompasso entre a situação material dos diversos grupos sociais, marcada pela crescente desigualdade socioeconômica, e o postulado abstrato de igualdade jurídica.

Nesse cenário, intensificavam-se os reclamos populares por modificações na (falta de) atuação do Estado, em prol da consecução de uma igualdade material em detrimento da isonomia meramente formal. Tal movimento culminou na gênese do Estado Providência, marcado por um influxo protetivo também nas relações privadas, tendo em vista garantir a realização de valores de cunho social. O grande objetivo do Estado Providência, nesse sentido, foi compatibilizar as promessas da modernidade (igualdade, justiça social, e garantia dos direitos fundamentais) com o desenvolvimento capitalista4.

A ideia de igualdade substantiva pode ser traduzida, grosso modo, na máxima – frequentemente suscitada – de que a lei deve tratar cada um na medida de sua desigualdade. A "medida da desigualdade", evidentemente, deve ter respaldo constitucional, já que apenas podem ser consideradas legítimas as diferenciações motivadas por valores constitucionalmente consagrados. Em outras palavras, a Constituição de 1988 não repudiou o "tratamento diferenciado" – muito pelo contrário: o institucionaliza em diversas passagens – justamente porque direcionado a uma igualdade substantiva, cuja efetivação depende do reconhecimento de naturais diferenças entre as pessoas, e do esforço para a redução da desigualdade material ocasionada por essas diferenças.

Isso implica que nem todo tratamento desigual pela lei é sinal de inconstitucionalidade: o tratamento diferenciado a pessoas diferentes, em determinados casos, pode ser perfeitamente adequado à Constituição, mostrando-se como uma verdadeira condição de realização de seus valores fundamentais.

Tomando por base tais premissas, e adentrando o tema do registro civil de nascimento, entra em relevo a questão do papel da mãe e do pai no procedimento registral previsto pela lei 6.015 de 1973 (Lei dos Registros Públicos – LRP). O tema tangencia a questão da isonomia – notadamente da igualdade entre os sexos – haja vista que a LRP, em mais de uma passagem, faz menção à mãe ou ao pai de modo discriminado, trazendo regras que denotam um tratamento desigual entre ambos.

A dificuldade teórica reside no fato de que, dentre essas desigualdades, algumas são meramente aparentes, ou seja, relacionam-se não diretamente ao sexo do genitor, mas a fatores de ordem prática. Ou seja, não é o simples fato de distinguir o pai da mãe que torna a regra uma "questão de gênero". E mais: mesmo entre aquelas distinções realmente fundadas na diferença entre os gêneros, não há uma necessária inconstitucionalidade, já que, como dito acima, a igualdade consagrada na Constituição de 1988 é substantiva, o que abre espaço para perquirir se há – ou não – um critério válido de discrímen subjacente à regra, capaz de torna-la legítima a despeito (ou justamente em consequência) da distinção legal.

Esse raciocínio ganha ainda maior pertinência ao se considerar que a lei registral foi editada ainda sob a égide da ordem constitucional anterior, e por isso nem todos os seus dispositivos foram plenamente recepcionados pelo novo ordenamento. Naturalmente, a ruptura institucional representada pela constituinte de 1988 trouxe a necessidade de um filtro crítico sobre a legislação pretérita, tomando-se por paradigma a nova Constituição, de modo a determinar o que foi e o que não foi recepcionado pelo Direito então inaugurado. Conforme se verá nos tópicos próprios, a constatação de incompatibilidades e anacronismos no texto da lei registral ensejou, inclusive, modificações pontuais em determinados dispositivos.

Há cinco tópicos, no âmbito do registro civil de nascimento, em que o gênero dos genitores é relevante para determinar o procedimento a ser adotado, e que serão tratadas nos itens a seguir. São eles: obrigação de declarar o nascimento; a competência territorial do registrador civil; o prazo para registro; o estabelecimento da paternidade/maternidade; e a recém-inaugurada "opção de naturalidade".

Obrigação de declarar o nascimento

A Lei dos Registros Públicos impõe a ambos os genitores a obrigação prioritária de declarar, conjunta ou isoladamente, o nascimento dos filhos. Tal obrigação decorre do dever de criar a assistir os filhos menores5, de representa-los judicial ou extrajudicialmente6, além do princípio da paternidade responsável7, que deve orientar o planejamento familiar8. Num viés pragmático, pode-se também argumentar que, sendo os genitores as pessoas mais próximas do neonato, ninguém mais qualificado, em tese, para declarar com exatidão as circunstâncias do fato nascimento e definir os elementos de individualização da criança, como o nome e o parentesco.

A atual redação do art. 52, porém, é recente, sendo fruto da modificação implementada pela lei 13.112 de 30 de março de 2015. Até então, a obrigação de declarar o nascimento, mesmo entre os genitores, era sucessiva, sendo que recaía primariamente sobre o pai, e apenas subsidiariamente sobre a mãe, isto é, na falta ou impedimento do pai.

A doutrina em geral interpretava a prioridade paterna com base em dois principais argumentos: i) a necessidade de resguardo da mãe durante o período do puerpério, que a obstaria de comparecer pessoalmente no registro civil no prazo ordinário de 15 dias após o parto, tornando necessário um prazo adicional posterior; ii) o incentivo ao reconhecimento de paternidade, já que o comparecimento do pai no cartório para declarar o nascimento do filho implica o reconhecimento espontâneo da filiação (em hipótese em que não há casamento ou união estável formalmente estabelecida).

Quanto ao primeiro argumento, porém, não se pode desconsiderar que, sendo uma extensão do poder-familiar, declarar o nascimento dos filhos é não apenas um dever mas também um poder dos pais, que neste momento realizam também o ato de escolha do prenome do mesmo, bem como, podem praticar a recentíssima "opção de naturalidade", determinando, assim, elementos importantíssimos de individualização e identificação da criança. Aliás, se o intuito da regra fosse tão somente proteger a mãe, nada impediria que lhe fosse concedido um prazo adicional sem, contudo, restringir sua legitimidade para proceder à declaração nos primeiros dias do nascimento.

No que tange ao segundo argumento, considerando que inexiste atualmente sanção ao descumprimento do dever de declarar o nascimento do neonato, não parece que a prioridade do pai para o exercício deste múnus represente um efetivo incentivo. Aliás, sequer é razoável supor que impedir a declaração da mãe nos primeiros 15 dias serviria de incentivo ao pai a reconhecer o filho que não pretendesse reconhecer. Aliás, mesmo quando existia sanção direta ao atraso na declaração, a multa recaía sobre quem efetivamente comparecesse em cartório para declarar o nascimento, e não sobre o principal obrigado a tal (o pai).

Ambos os argumentos, no final, parecem sugerir que o espírito da regra era tão somente proteger a mãe e o filho, desonerando a primeira e garantindo a paternidade do segundo. Mas tais conclusões falhavam pois, numa tentativa de justificar a legitimidade da regra mesmo após o advento da atual Constituição Federal, desconsideravam sua lógica subjacente, justamente porque tal lógica perdeu força em face da Carta de 1988.

A explicação para a formulação original da regra é muito mais evidente e simples do que se busca sustentar, e pode ser inferida por uma interpretação sistemática: a Lei dos Registros Públicos nada mais fazia do que refletir o paradigma de estrutura familiar então vigente9. Sucede que o modelo de família sedimentado no Código Civil de 1916 baseava-se em papéis de gênero muito delimitados e desiguais: enquanto o marido ocupava a posição de chefe da sociedade conjugal10 e, portanto, tomava posição à frente da família, à mulher casada, por muito tempo considerada relativamente incapaz, cabia apenas colaborar e apoiar a atuação do marido11.

Ora, se o poder familiar se concentrava na figura paterna, não é de se surpreender que a obrigação de declarar o nascimento dos filhos recaísse, em princípio, sobre o pai, e somente em sua falta ou impedimento absoluto seria transferida à mãe12. Com a mudança paradigmática ocasionada pela nova ordem constitucional, porém, a prioridade paterna perdeu seu principal fundamento de legitimidade, sua principal razão de ser, numa perspectiva teleológica. Afinal, como dito acima, o valor fundante da Constituição Federal de 1988 é a isonomia, que se manifesta inclusive na igualdade entre os sexos, daí a plena paridade entre homem e mulher na condução do núcleo familiar (art. 5º, caput e inciso I, e art. 226, §5º).

É claro que isso não significa, como acima se buscou esclarecer, que qualquer distinção legal entre homens e mulheres seja inconstitucional, já que a igualdade visada pelo Estado Democrático de Direito é substantiva, e não meramente formal. O que tornava a regra inadequada à Constituição era o fato de, nesse caso, o principal critério para legitimar a distinção não ter sido recepcionado pela nova ordem constitucional, qual seja, a prevalência masculina na família e na sociedade em geral.

Muito embora houvesse argumentos de outras ordens para justificar a regra, como os anteriormente mencionados, tais argumentos não eram suficientes para explicar a prioridade paterna e a impossibilidade legal de declaração pela mãe nos primeiros dias do nascimento, e por isso também não poderiam bastar como critérios válidos de discrímen, não se adequando à isonomia constitucional.

Assim, em que pese a distinção entre o papel do homem e da mulher, na declaração do nascimento, ter sido expressamente revogada apenas pela lei 13.112/2015, já havia, há muito, perdido sua efetividade. As próprias normas de serviço das Corregedorias estaduais vinham gradativamente afastando a prioridade paterna para a declaração de nascimento, considerando que, no prazo comum de 15 dias após o parto, qualquer dos genitores poderia proceder ao ato, dispensada qualquer prova ou justificativa relativa à falta ou impedimento do pai, se porventura a declarante fosse a própria mãe.

Competência territorial do registrador

A lei 9.053/1995, alterando a lei 6.015/1973, instituiu a regra de competência concorrente entre os registradores da circunscrição do local do parto e do local do domicílio dos genitores para a lavratura do assento de nascimento. Contemplando a hipótese de serem diversos os domicílios dos genitores, a lei também acrescentou o § 1º ao dispositivo13, determinando que, neste caso, seria observada a ordem contida nos itens 1º e 2º do art. 52, os quais determinavam, à época, a prioridade do pai sobre a mãe para a declaração do nascimento dos filhos14.

Ou seja, a partir da lei 9.053/1995, o registrador da circunscrição do domicílio do pai tinha prioridade sobre o registrador do domicílio da mãe para lavrar o assento de nascimento, o que fazia sentido considerando que a obrigação de declarar o nascimento era aprioristicamente paterna, pois associada ao exercício do "pátrio poder", conforme acima sustentado.

No entanto, assim como a prioridade do pai para a referida declaração, a preferência pelo registrador da circunscrição de seu domicílio foi considerada não recepcionada, por boa parte da doutrina, por força da Constituição de 1988, por contrariar a isonomia entre os sexos, em especial no que toca ao exercício do poder familiar.

Aliás, a regra podia ser inclusive vista como um entrave à efetivação do registro de nascimento – condição praticamente sine qua non do pleno exercício da cidadania, e de todos os direitos constitucionais dela dependentes – já que, no fundo, excluía a possibilidade de a mãe declarar o nascimento de seu filho no próprio domicílio nos 15 primeiros dias do parto.

Em todo caso, com a alteração dos itens 1º e 2º do art. 52, pela lei 13.112/2015, não há mais uma ordem propriamente dita nesses dispositivos, e por isso o § 1º do art. 50 da lei 6.015/1973, embora não tenha sido alterado, passou a reportar-se a uma ordem de prioridade inexistente, podendo ser considerado tacitamente revogado.

Na próxima coluna, prosseguir-se-á na análise das diferenças impostas pela LRP entre os genitores, notadamente na questão do prazo para registro, do estabelecimento da paternidade/maternidade e da opção de naturalidade. Acompanhem e sejam felizes!

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1 Afonso da Silva, José. Direito constitucional positivo, 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 132.
2 Cf. Kümpel, Vitor Frederico; e Ferrari, Carla Modina. Tratado Notarial e Registral – Registro Civil das Pessoas Naturais, vol. II. São Paulo: YK, 2017, pp. 45-54.
3 Streck, Lenio Luiz, Hermenêutica jurídica e(m) crise, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 11ª ed., 2014, p. 23.
4 Streck, Lenio Luiz, Hermenêutica jurídica e(m) crise, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 11ª ed., 2014, p. 24.
5 Art. 229 da CF/1988: "Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".
6 Art. 1.634, inc. VII, CC/2002: "representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;"
7 Art. 226, § 7º, da CF/1988: "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas".
8 Pedroso, Regina. Direito Notarial e Registral Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 51.
9 Cf. Kümpel, Vitor Frederico; e Ferrari, Carla Modina. Tratado Notarial e Registral – Registro Civil das Pessoas Naturais, vol. II. São Paulo: YK, 2017, pp. 561-562.
10 Art. 233, caput, do CC/1916: "O marido é o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe: I. A representação legal da família. II. A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial (arts. 178, § 9º, nº I, c, 274, 289, nº I, e 311). III. direito de fixar e mudar o domicílio da família (arts. 46 e 233, nº IV). IV. O direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do tecto conjugal (arts. 231, nº II, 242, nº VII, 243 a 245, nº II, e 247, nº III). V. Prover à manutenção da família, guardada a disposição do art. 277".
11 Art. 233, caput, do CC/1916 (redação dada pela lei 4.121/1962): "O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interêsse comum do casal e dos filhos (arts. 240, 247 e 251)".
12 Macedo de Campos, Antonio, Comentários à Lei de Registros Públicos, vol. I, 2ª ed., 1981, p. 157.
13 Art. 50 da lei 6.015/1973, com a redação dada pela lei 9.053/1995: "Todo nascimento que ocorrer no território nacional deverá ser dado a registro, no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais, dentro do prazo de quinze dias, que será ampliado em até três meses para os lugares distantes mais de trinta quilômetros da sede do cartório. § 1º Quando for diverso o lugar da residência dos pais, observar-se-á a ordem contida nos itens 1º e 2º do art. 52".
14 Cf. Kümpel, Vitor Frederico; e Ferrari, Carla Modina. Tratado Notarial e Registral – Registro Civil das Pessoas Naturais, vol. II. São Paulo: YK, 2017, pp. 531-532.

Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.

http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI262942,101048-A+isonomia+e+o+Registro+Civil+de+Nascimento+Parte+I

Mineração: o que muda com as medidas provisórias 789, 790 e 791

Marina Gadelha

Com essas alterações, o governo pretende aumentar a arrecadação de Cfem em 80% e elevar a participação da mineração no Produto Interno Bruto (PIB) dos atuais 4% para 6%.

terça-feira, 1º de agosto de 2017

Na data de 25 de julho de 2017, em solenidade concorrida no Palácio do Planalto, foram assinadas as medidas provisórias (MP) de números 789, 790 e 791, todas de 2017. Essas mesmas MPs foram publicadas no Diário Oficial da União (DOU) do dia 26 de julho de 2017, quando, então, os textos passaram a ser conhecidos.

A MP 789/17 dispõe sobre a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (Cfem), os chamados "royalties da mineração". As principais mudanças estão na forma de cobrança da Cfem – que deixa de ser calculada sobre o faturamento líquido e passa a ser estipulada sobre o faturamento bruto da venda do minério – e nas alíquotas de cobrança.

A alíquota do nióbio subirá de 2% para 3%; a do ouro, de 1% para 2%; a do diamante, de 2% para 3%. Os agregados de construção civil, como brita e areia, por outro lado, terão os royalties reduzidos de 2% para 1,5%, o que pode impactar positivamente o mercado imobiliário, diminuindo o custo do metro quadrado e incrementando as vendas de novas unidades.

O minério de ferro, por sua vez, terá uma regra diferenciada de cobrança da Cfem. A alíquota que é fixada em 2% passará a ser calculada de modo dinâmico, a depender dos preços no mercado internacional, chegando a 4% quando a cotação estiver acima de US$ 100 a tonelada.

Com essas alterações, o governo pretende aumentar a arrecadação de Cfem em 80% e elevar a participação da mineração no Produto Interno Bruto (PIB) dos atuais 4% para 6%.

A MP 790/17 alterou o decreto-lei 227/67, o Código de Minas. As mudanças, como é possível perceber, têm o objetivo claro de incrementar a atividade mineradora e de "destravar" alguns aspectos do processo de exploração mineral.

Uma novidade está no prazo de validade da autorização de pesquisa mineral, que passou a ser de 2 a 4 anos, sendo possível a prorrogação do prazo apenas uma vez (artigo 22). Antes, o prazo era de 1 a 3 anos, mas não havia limites à renovação, que, não raro, era solicitada 3 e até 4 vezes, retardando a exploração e, consequentemente, a arrecadação.

Outra inovação está na previsão de um leilão eletrônico específico (artigo 26) para as áreas em disponibilidade, cujo critério de resultado será baseado no maior preço ofertado. Pelo regime anterior, a análise da documentação de habilitação dos proponentes e do mérito das propostas técnicas era levada a efeito por uma comissão julgadora formada por 3 (três) servidores do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), da mesma superintendência em que se situavam as áreas em disponibilidade ou não. Na prática, porém, o já conhecido déficit de pessoal no âmbito do DNPM implicava uma longa espera pela apreciação dos processos em disponibilidade, que se amontoavam nos arquivos das superintendências por anos a fio, até que houvesse recursos humanos e financeiros suficientes à instauração da comissão julgadora.

Outro destaque da MP 790/17 está na necessidade de o minerador, após a solicitação do requerimento de lavra, comprovar, semestralmente, a evolução do processo de licenciamento ambiental do empreendimento, demonstrando, até que a licença ambiental seja apresentada, que tem tomado as medidas necessárias à obtenção da licença, sob pena de indeferimento do requerimento de lavra (artigo 41, § 6°).

Finalmente, a MP 791/17 transformará o DNPM – uma autarquia ligada ao Ministério de Minas e Energia (MME) –, em uma agência, a Agência Nacional de Mineração (ANM), em regime autárquico especial, igualmente vinculada ao MME (artigo 1°). Apesar da aparente semelhança, a modificação trará mais independência e estabilidade ao setor, que ficará menos suscetível às intempéries políticas.

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*Marina Gadelha é advogada especialista em Direito Ambiental e Minerário do escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI262884,61044-Mineracao+o+que+muda+com+as+medidas+provisorias+789+790+e+791