Separação de fato e a perda da qualidade de herdeiro (parte 2)

Por José Fernando Simão

Na presente coluna, prosseguimos nossas reflexões, iniciadas em coluna anterior, a respeito do artigo 1.830 do Código Civil, que assim dispõe:

“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

3. O Código Civil de 2002 após a Emenda Constitucional 66/2010
O dispositivo deve ser relido a partir de 2010 com a alteração da Constituição da República pela Emenda 66/2010. A emenda alterou o parágrafo 6º do artigo 226, que passou a ter a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

Não há mais menção à separação judicial, que era o locus natural para se discutir culpa. Essa alteração constitucional significou o banimento da culpa do sistema brasileiro para fins de debate da conjugalidade. O casamento acaba por falta de comunhão plena de vidas (artigo 1.511 do CC), e não por culpa dos cônjuges. O modelo da culpa foi substituído pelo do afeto. Por essa razão, o artigo 1.830 deve ter nova leitura, nova interpretação, retirando-se qualquer menção à culpa em matéria sucessória.

Também o prazo de separação de fato, de dois anos, não mais subsiste. Esse prazo tinha relação direta com a redação do artigo 226, parágrafo 6º da Constituição, que o exigia como mínimo para a possibilidade de divórcio direto[1]. A explicação está no próprio trâmite legislativo do Código Civil de 2002. O então projeto de Código Civil previa que o prazo para perda da qualidade de herdeiro era de cinco anos de separação de fato. A emenda 473-R, do senador Josapha Marinho, reduziu para dois anos, sob o seguinte fundamento[2]:

“Consoante o artigo, ‘somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de cinco anos’... Mas, se a Constituição estabelece que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” (art. 226, § 6º) – não há razão de fixar-se prazo de cinco anos para reconhecimento de direito sucessório”.

Seguindo a lógica em questão, se atualmente a Constituição da República não mais exige prazos para o divórcio, não mais há prazos para a perda da qualidade de herdeiro, bastando a separação de fato.

A leitura que se deve fazer do artigo 1.830, após a Emenda 66/10, é a seguinte: “Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato”.

Em suma, basta que não mais convivam como se casados fossem em razão do fim da comunhão de vidas.

Assim, sobram críticas aos enunciados 31 e 32, aprovados pelos juízes de Família e Sucessões de São Paulo.

O Enunciado 32 traz algo totalmente ilógico: que a perda da qualidade de herdeiro do viúvo ou viúva antes dos dois anos de separação de fato ocorre se o falecido havia constituído união estável. A falta de lógica da orientação é evidente. A existência de união estável não é o fato ensejador da perda da qualidade de herdeiro, mas, sim, a separação de fato com o rompimento da convivência familiar.

Há um elemento prévio que o Enunciado 32[3] desconsidera: a necessária separação de fato para que haja união estável, e não concubinato[4]. Assim, existir ou não união estável é algo indiferente e não pode ser motivo de perda da qualidade de herdeiro, pois é consequência da real causa dessa perda: a separação de fato.

E se o de cujus teve uma união estável após a separação de fato, mas quando morreu essa união já tinha acabado? Quem seria chamado a sucessão: o cônjuge separado de fato ou quem tinha sido companheiro? Essa indagação demonstra que se confunde a causa aparente (união estável) com a causa real que é a separação de fato.

A separação de fato é razão, conforme orientação antiga e sedimentada do STJ, para o fim do regime de bens. Não se exige nem o divórcio nem a separação judicial ou extrajudicial para que o regime de bens acabe.

Em decisão recente, representando pensamento pacífico do STJ, temos a seguinte decisão:

“Nada obstante, a partir da separação de fato ou de corpos (marco final do regime de bens), os bens e direitos dos ex-consortes ficam em estado de mancomunhão - conforme salienta doutrina especializada -, formando uma massa juridicamente indivisível, indistintamente pertencente a ambos”[5].

Em idêntico sentido, temos:

“Na partilha, comunicam-se não apenas o patrimônio líquido, mas também as dívidas e os encargos existentes até o momento da separação de fato”[6].

Se a separação de fato põe fim ao regime de bens, põe fim também à qualidade de herdeiro, que é situação de natureza patrimonial.

O segundo enunciado, ou seja, o de número 33[7], confirma o equívoco do primeiro. Fala-se em abolição da culpa, mas se mantém o prazo de separação de fato de dois anos na leitura do artigo 1.830. Demonstramos o equívoco de maneira singela. Vejamos a redação original do artigo 226, parágrafo 6º da CF e sua nova redação após a Emenda 66/2010.

REDAÇÃO ORIGINAL O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

REDAÇÃO APÓS A EMENDA 66 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio

Em suma, em nossa opinião, ambos os enunciados não partem da premissa correta: o 32, porque traz o elemento união estável, estranho à lei, bem como à doutrina, para estabelecer a perda da qualidade de herdeiro; e o 33, por não abolir o prazo de dois anos de separação de fato em consonância à Emenda 66/2010. A Emenda 66 suprimiu o prazo de dois anos como requisito do divórcio direto. Assim, o Enunciado 33 mantém requisito temporal não mais exigido pela Constituição.

A leitura atual do artigo 1830, considerando-se ainda a possibilidade de separação extrajudicial, além da judicial[8], é a seguinte:

“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicial ou extrajudicialmente, nem separados de fato”.

Regra idêntica se aplica à união estável por força da decisão do STF no Recurso Extraordinário 878.694.

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[1] "Art. 226, par. 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.
[2] www.senado.gov.br/publicacoes/MLCC/pdf/mlcc_v3_ed1.pdf.
[3] 32. O direito sucessório do cônjuge sobrevivente, separado de fato até dois anos, previsto no art. 1.830 do Código Civil, cessa se, antes desse prazo de dois anos, o de cujus havia constituído união estável.
[4] Ver artigos 1.723, parágrafo 1º e 1.727 do Código Civil.
[5] REsp 1.274.639/SP, rel. ministro Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 23/10/2017.
[6] REsp 1.477.937/MG, rel. ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 27/4/2017, DJe 20/6/2017.
[7] 33. A partir da Emenda Constitucional 66/2010, que passou a admitir divórcio sem prazo mínimo de casamento e sem discussão de culpa, tornou-se inconstitucional a previsão do art. 1.830 do Código Civil, parte final, no sentido de que o direito sucessório do cônjuge sobrevivente poderia se estender além de dois anos da separação de fato se provado que a convivência se tornara impossível sem culpa dele. Em consequência, decorridos dois anos de separação de fato, extingue-se esse direito, sem possibilidade de prorrogação.
[8] Isso para os separados de direito antes da Emenda 66/10. Depois da emenda, a separação judicial e a extrajudicial foram abolidas do sistema brasileiro.

José Fernando Simão é advogado, diretor do conselho consultivo do IBDFAM e professor da Universidade de São Paulo e da Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2017, 8h00

https://www.conjur.com.br/2017-dez-10/processo-familiar-separacao-fato-perda-qualidade-herdeiro-parte

Cônjuge que esvazia conta antes de divórcio comete crime contra o patrimônio

Por Thiago Crepaldi

Cônjuge que esvazia conta bancária meses antes de iniciar um divórcio litigioso, deixando o companheiro em situação de vulnerabilidade, comete crime contra o patrimônio, e sua conduta deve ser apurada pela polícia. Com esse entendimento, a 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo negou pedido de Habeas Corpus impetrado por um homem que queria se ver livre de inquérito aberto a pedido de um juiz.

Segundo o processo, em setembro de 2014, o homem fez dois saques da conta bancária, um de R$ 8,9 milhões, e outro de R$ 10,4 milhões. Todo o dinheiro fazia parte de um prêmio da loteria federal de R$ 20 milhões que ele e a mulher haviam ganhado.

Meses depois, o casal decidiu se separar, dando início a uma ação de divórcio. No entanto, como todo esse patrimônio simplesmente sumiu, a mulher passou a viver em dificuldades. Diante do impasse para resolver a partilha, o juízo de Direito da Vara da Família e das Sucessões da Comarca de Itu (SP) pediu a abertura de inquérito policial para investigar possível crime contra o patrimônio praticado pelo ex-marido.

O homem então tentou trancar o inquérito, alegando que o ato seria manifestamente ilegal, pois, segundo o artigo 181, I, do Código Penal, está isento de pena o cônjuge que comete crime contra o patrimônio durante o casamento.

Relator do pedido de HC na ação de divórcio, o desembargador Percival Nogueira não acolheu o argumento. Segundo ele, há situações em que a norma não mais atende os fins sociais a que se destinava, podendo ser aplicado entendimento diverso.

“À época da edição do Código Penal, há mais de 70 anos, o escopo da norma era o de proteger a harmonia familiar em relação ao plano material, considerando, principalmente, que a previsão era de que a sociedade conjugal perdurava e qualquer produto de crime patrimonial cometido por um dos cônjuges permaneceria na família.”

Ainda segundo o desembargador, “é fato que naquela época a condenação de um dos cônjuges afetava diretamente o casamento, bem protegido pela imunidade penal. Noutro vértice, menos verdade não é que a literalidade da lei não mais corresponde aos anseios sociais, especialmente quando uma das partes tem a administração exclusiva do patrimônio e, com o divórcio em mente, pretende prejudicar o quinhão devido à outra, acabando com o respeito e por ferir a dignidade de seu cônjuge”.

Para Percival Nogueira, a imunidade conferida por lei não retira a eficácia da proteção dada por legislação mais recente, caso da Maria da Penha (Lei 11.340/06), que representa um avanço na luta contra a impunidade dos delitos praticados contra a mulher no convívio familiar, inclusive os de cunho patrimonial.

“A lei implementa tutela para o gênero feminino, justificada na vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência familiar. E não há como desconsiderar a situação de vulnerabilidade da mulher que tem todo o patrimônio comum na posse e administração do marido.”

Como o juízo de primeiro grau não obteve informações sobre o destino dos valores, foi determinado que a investigação continue na esfera penal.

“Até aqui, após as diligências encetadas, poder-se-ia cogitar apenas que o dinheiro ‘evaporou’. Mas dinheiro não evapora”, afirmou Percival Nogueira. “Sem notícia alguma sobre o paradeiro da enorme quantia pertencente à autora, não localizada em poderio do paciente, fato que vem frustrando a partilha no divórcio, fácil concluir que o dinheiro pode estar ‘nas mãos’ (contas ou investimentos) de terceiros.”

2133912-40.2015.8.26.0000

Thiago Crepaldi é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 10 de dezembro de 2017, 8h50

https://www.conjur.com.br/2017-dez-10/esvaziar-conta-antes-divorcio-configura-crime-patrimonio

Reconhecimento de união estável com pessoa casada exige citação do cônjuge

A decisão é da 4ª turma do STJ.

segunda-feira, 11 de dezembro de 2017

A 4ª turma do STJ cassou as decisões proferidas em uma ação de reconhecimento e dissolução de união estável com divisão de patrimônio porque um dos conviventes era casado e sua esposa não foi citada no processo. A decisão foi tomada em processo relatado pela ministra Isabel Gallotti.

A alegada união estável foi mantida entre a autora da ação e um homem em período durante o qual ele ainda era oficialmente casado. O relacionamento entre os dois terminou antes que o casamento fosse formalmente extinto por divórcio.

Além de anular todos os julgados originários, o STJ determinou a citação da ex-esposa para que ela possa exercer a ampla defesa no processo que envolve seu ex-marido e a autora da ação.

A autora, apesar de alegar que o suposto companheiro estava separado de fato, admitiu que ele não tinha deixado definitivamente o lar, passando os fins de semana em Fortaleza, e durante a semana morando com ela, em Mossoró/RN. Sustentou que a ex-esposa não teve participação na aquisição dos bens que garante fazerem parte de seu patrimônio junto com ele.

O homem admitiu a convivência com a autora, mas afirmou tratar-se de relação de adultério, pois continuava a conviver com a esposa. Acrescentou que a partilha do patrimônio adquirido durante o casamento lesaria o direito à meação de sua ex-esposa, da qual se divorciou em 2012, após o fim do relacionamento com a autora em 2010.

Vínculo duplo

O TJ/RN, além de ter considerado possível a união estável mesmo persistindo o casamento, afirmou que essa união produziria efeitos contra terceiro não citado (a ex-esposa), titular de patrimônio em mancomunhão.

Dessa forma, o TJ confirmou a sentença que determinou a partilha de bens adquiridos na constância do vínculo conjugal com a ex-esposa, inclusive do imóvel registrado em nome dela.

A ministra Isabel Gallotti, relatora do recurso interposto no STJ pelo ex-marido, chamou atenção para o fato de não ter havido oportunidade alguma de defesa e dilação probatória da então cônjuge.

“Esta Corte Superior entende que somente quando exercida a ampla defesa de terceiro se pode admitir o reconhecimento de união estável de pessoa casada.”

Segundo ela, se a tese veiculada na contestação da ação é a de que continuou havendo convivência marital entre o homem e a então esposa, ainda que estivessem em processo de separação, “há interesse de terceiro que não pode ser negligenciado na ação, sob pena de nulidade”.

Gallotti explicou que a ex-esposa teria interesse em “aderir à defesa do réu para comprovar a manutenção da convivência conjugal, o que afastaria a possibilidade de reconhecimento da união estável, nos termos da consolidada jurisprudência deste tribunal, no sentido de que não é admissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas”.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

Fonte: STJ

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI270840,61044-Reconhecimento+de+uniao+estavel+com+pessoa+casada+exige+citacao+do

STJ reconhece filiação socioafetiva e mantém adoção de neto por avós *

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que permitiu a adoção de neto por seus avós, reconhecendo a filiação socioafetiva entre ele e o casal. O colegiado concluiu que os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de pais do menor, por sua vez concebido por uma mãe que também havia sido adotada pelo casal aos oito anos de idade.

“A adoção foi deferida com base na relação de filiação socioafetiva existente”, afirmou o relator do recurso, ministro Moura Ribeiro, para quem não se trata de um caso de simples adoção de descendente por ascendentes – o que é proibido pela Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA).

“O constrangimento a que o menor é submetido a cada situação em que precisa apresentar seus documentos é altíssimo, sobretudo se levarmos em conta que tal realidade não reflete a vivenciada no dia a dia por ele, filho que é de seus avós”, acrescentou o relator.

O casal adotou a mãe do menino quando ela tinha apenas oito anos e estava grávida, vítima de abuso sexual. Tanto a menina quanto seu bebê passaram a ser cuidados como filhos pelo casal, que mais tarde pediu a adoção formal também do menino.

Ordem familiar
O menino – hoje um adolescente de 16 anos – foi registrado apenas no nome da mãe e com informações desatualizadas, pois após o registro a genitora teve o próprio nome alterado sem que houvesse a retificação no documento.

A sentença deferiu o pedido de adoção. O Ministério Público de Santa Catarina apelou, sustentando que o menor já residia com sua mãe biológica e com os avós adotivos, razão pela qual a situação fática não seria alterada pela adoção. Alegou também que a adoção iria contrariar a ordem familiar, porque o menino passaria a ser filho de seus avós, e não mais neto.

O Tribunal de Justiça, entretanto, manteve a sentença, levando em conta as peculiaridades do caso e o princípio constitucional da dignidade humana, com vistas à satisfação do melhor interesse do menor.

Segundo o Tribunal, a mãe biológica concordou com a adoção no depoimento prestado em juízo. Além disso, o estudo social foi favorável à adoção ao reconhecer a existência de relação parental afetiva entre as partes.

Como irmãos
No STJ, o Ministério Público afirmou que a adoção somente pode ser deferida quando a criança ou o adolescente não mais tem condições de ser mantido na família natural (formada por pais e seus descendentes) ou na família extensa (que inclui parentes próximos). Sustentou ainda a impossibilidade jurídica da adoção pelos avós do filho da filha adotiva e defendeu a extinção do processo sem resolução de mérito. De acordo com o MP, a adoção de pessoas com vínculo de ascendência e descendência geraria confusão patrimonial e emocional, em prejuízo do menor.

Em seu voto, o ministro Moura Ribeiro concluiu que a decisão do Tribunal estadual deve ser mantida. Segundo ele, não é o caso de simplesmente aplicar o artigo 42 do ECA, que proíbe a adoção por ascendentes, uma vez que esse dispositivo se destina a situações diferentes daquela vivenciada pela família.

“Ainda que se fale em ascendentes e descendente, a realidade trazida é outra. Não foi o adotando tratado pelos requerentes como neto e, por isso mesmo, eles buscam a sua adoção, até porque não houve um dia sequer de relação filial entre a mãe biológica e o menor, que sempre se trataram como irmãos”, afirmou o relator.

Interesse do menor
Ao fazer uma retrospectiva sobre a história legal da adoção no Brasil, Moura Ribeiro disse que no Código Civil de 1916 a principal característica era a preocupação com os anseios dos adotantes, que, na maioria das vezes, queriam assegurar a continuidade de suas famílias quando não pudessem ter prole natural. Seguiram-se três leis sobre o tema (3.133/57, 4.655/65 e 6.697/79) antes da elaboração do ECA, que privilegia o interesse do menor.

Moura Ribeiro afirmou que é inadmissível que a autoridade judiciária se limite a invocar o princípio do superior interesse da criança para depois aplicar medida que não observe sua dignidade. “Frise-se mais uma vez: o caso é de filiação socioafetiva. Em verdade, em momento algum pôde essa mãe criança criar laços afetivos maternais com seu filho, porquanto nem sequer deixou de ser criança à época do parto. A proclamada confusão genealógica gritada pelo MP aqui não existe”, disse o ministro.

“Não se pode descuidar, no direito familiar, de que as estruturas familiares estão em mutação. E, para lidar com essas modificações, não bastam somente as leis. É necessário buscar subsídios em diversas áreas, levando-se em conta aspectos individuais de cada caso. É preciso ter em mente que o estado deverá cada vez mais estar atento à dignidade da pessoa humana”, concluiu. O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

(*) Com informações da Assessoria de Comunicação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 09 de novembro de 2014.

http://fabricioadvocacia.blogspot.com.br/2014/11/stj-reconhece-filiacao-socioafetiva-e.html