O peso da vontade do paciente no tratamento de saúde - implicações jurídicas

Publicado por Julio Cesar Ballerini Silva

JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA MAGISTRADO E PROFESSOR COORDENADOR NACIONAL DO CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL DA ESCOLA SUPERIOR DE DIREITO – ESD PROORDEM CAMPINAS E DA PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO DA VIDA MARKETING. PROFESSOR DE GRADUAÇÃO DA UNITÁ E DA UNIP, AUTOR DE LIVROS E ARTIGOS JURÍDICOS

Como venho apontando em meus livros sobre direito à saúde, vive-se em tempo de grande judicialização de políticas públicas, e, em especial da saúde, demanda-se por tudo, médicos e profissionais de saúde estão sujeitos a este ambiente, num país em que, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça, do ano de 2017, apontam um processo novo no país a cada cinco segundos.

Daí a necessidade do profissional de saúde estar atento a normas básicas, passando a adotar cuidados elementares, de modo a evitar se envolver em demandas desse tipo, em que podem ser acionados, hospitais, clínicas, enfermeiros, médicos e todos aqueles que possam ser apontados por normas jurídicas como responsáveis (em nossa teoria dualista do direito das obrigações, obriga-se não só que tenha o débito – schuld, mas igualmente quem se responsabiliza pelo mesmo – haftung havendo uma situação genérica de responsabilização solidária legal no artigo 942 CC).

Questões de saúde, no entanto, não se pode esquecer, são sempre correlatas ao direito à vida – dificilmente se conserva a vida, sem a conservação da saúde, como sói despontar óbvio e intuitivo. Vai daí que as questões envolvendo o direito à saúde, às mais das vezes, são de ordem pública, como convém, ademais, a um direito de personalidade de integridade física (se acaso empregarmos a célebre e clássica classificação do Prof. Rubens Limongi França a respeito do tema).

E, em um ambiente em que prestações de serviços de saúde geralmente implicam em relações de consumo, os contratos devem ser redigidos da forma mais clara possível, alguns chegam a conter glossários como apêndices, para facilitação da compreensão do que se busca ajustar. E isso é recomendável porque em relações de consumo, as dúvidas se resolvem sempre em favor do consumidor (artigo 47 CDC) ou daquele que adere que o contrato for de adesão (artigos 423 e 424 CC).

Outro detalhe que, por vezes causa grande dúvida, seria a circunstância no sentido de que o paciente pode se recusar a se submeter a tratamento de saúde ou cirurgia, mesmo se houver risco de vida – artigo 15 do Código Civilbrasileiro.

Ou seja, isso revela, em primeiro lugar, que a cautela a ser adotada seja a orientação clara do mesmo, no sentido de que existe algum tipo de risco à sua vida, se houver, necessário obter consentimento escrito, na linguagem mais simples possível. Isso porque, via de regra, pacientes são, também, consumidores, a lei facilita a sua defesa em Juízo, valer dizer, que isso dificulta a vida da parte contrária (o profissional de saúde).

Nos contratos não submetidos ao regime das relações de consumo, quem alega um fato, deve prová-lo. Numa relação de consumo, isso se inverte, o fornecedor (e aí englobamos os profissionais de saúde)é quem deve produzir grande parte das provas – ou seja, quem não colhe o consentimento fica prejudicado, e se o consentimento não estiver em linguagem acessível ao homem comum, o consumidor poderá dizer que não entendeu (isso porque, além da própria inversão dos ônus probatórios, sobretudo em situações de hipossuficiência técnica, do artigo 6º, inciso VIII CDC e do direito à informação adequada – artigo 6º, inciso III CDC, tem-se possibilidade de atribuição de ônus dinâmicos em desfavor de profissionais de saúde nos casos do artigo 373 e seus parágrafos CPC)..

Recomenda-se, inclusive, que se filmem ou gravem tais conversas, para evitar alegações no sentido de que não se teria compreendido o que foi dito – as imagens devem permanecer guardadas (se divulgadas indevidamente, geram outro tipo de indenização), mas podem ser utilizadas com a finalidade exclusiva de servir de prova em processo judicial.

Há casos mais emblemáticos, em que a situação se inverte, ou seja, o risco de vida (em verdade risco de morte para não fazer jogos semânticos de palavras) existe se o tratamento não for feito. Nesses casos, a regra é a de que o médico pode adotar o que se fizer necessário, se o paciente não tiver condições de exprimir sua vontade (caso de alguém que, por exemplo, chegue baleado e inconsciente em pronto-socorro).

Mas, se a pessoa chega consciente, e se houver, por exemplo, alguma limitação religiosa, como se dá nos casos da conhecida questão das testemunhas de Jeová, algumas cautelas devem ser tomadas, isso em nome do direito de personalidade conhecido por direito de integridade intelectual, liberdade religiosa, assegurado pela Constituição Federal (o mundo se torna um lugar juridicamente perigoso para se viver).

Em casos como este, alguns cuidados devem ser tomados, e novamente se faz alusão à possibilidade de filmagens ou gravações para que não pairem mal entendidos. Observe-se sobre o tema, o disposto no Enunciado nº 403 das Jornadas de Direito Civil no sentido de que:

Enunciado nº 403: Art. 15: O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante.

Assim, a primeira cautela é ver se o paciente é pessoa maior ou menor de dezoito anos de idade – em sendo menor, o médico deve efetuar transfusão de sangue, mesmo contrariando a vontade dos pais ou do menor, isso porque a própria Constituição e o Estatuto da Criança e do Adolescente, põem a salvo, acima de outros valores, a vida do menor – em síntese, por conta de sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, presume-se que não teria maturidade suficiente para ponderar entre o seu direito à vida e o exercício da liberdade religiosa.

Se o paciente for maior de idade, ele, em tese, pode se recusar a receber a transfusão de sangue, se (condições) estiver lúcido e for orientado, de forma clara e simples, no sentido de que sua vida poderá estar em risco se não receber a transfusão. Convém produzir provas nesse sentido – por exemplo, a lucidez pode ser provada, com perguntas simples (qual seu nome e endereço ? Em que país vive ? Sabe que está em um hospital ? E por aí vai).

De igual modo, tem-se que qualquer paciente tem o direito de não aceitar tratamentos de saúde contra a sua vontade, nas mesmas condições (maioridade, lucidez e devida orientação a respeito de riscos envolvidos), normalmente pacientes tem medo do que lhes possa ocasionar dor, por exemplo. Mas a recusa não precisa ser motivada (o paciente tem direito à sua intimidade).

Em confirmação do quanto alegado, notadamente sobre a interpretação da intimidade no que tange às informações atinentes à saúde de uma pessoa, o quanto consta do Enunciado nº 404 das mesmas Jornadas de Direito Civil, ipsis literae:

Enunciado 404 Art. 21: A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, filosóficas e políticas.

Outro dado importante a ser destacado seria no sentido de que os prontuários médicos são sempre passíveis de exibição para o paciente, o que não se lhes pode ser negado por médico, clínica, hospital ou estabelecimento congênere, o que implica em dizer que os funcionários devem ser orientados sobre o correto preenchimento e sobre a necessidade de observância de todas as regras técnicas passadas pelo profissional responsável do setor. Isso será importante meio de prova em uma demanda judicial.

Daí a importância de que os profissionais da área de saúde, sobretudo os gestores, passem por constantes cursos de especialização e aprofundamento, sobretudo de rotinas e procedimentos jurídicos, o que temos observado, em cursos que ministramos, evita muitos transtornos no dia a dia do nosocômio, por exemplo.

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É direito do vizinho entrar no seu imóvel em certos casos e circunstâncias

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Bullying. Prevenir hoje para evitar o pior amanhã.

Milhares de crianças e adolescentes sofrem diariamente com violência física ou psicológica praticadas repetidamente em atos de humilhação, intimidação e discriminação. Pais e educadores têm o dever de ajudar. Confira a cartilha do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e aprenda a prevenir, identificar sinais e combater o bullying: http://bit.ly/EnfrenteOBullying


Descrição da imagem #PraCegoVer e#PraTodosVerem: garoto sentado, de mochila, cobrindo o rosto com as mãos. Texto: Bullying. Prevenir hoje para evitar o pior amanhã. Para combater, pais e educadores devem ficar atentos aos sinais: Recusa em conversar / Tristeza recorrente / Marcas de violência física / Comportamento agressivo / Sinais de abuso psicológico. CNJ

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Equiparação entre companheiro e cônjuge no plano sucessório

(...)
2. A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL

No ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 878.694 / MG[5], para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, declarando o direito da companheira de participar da herança de seu companheiro em conformidade com o regime jurídico aplicável aos cônjuges, isto é, segundo o artigo 1.829 do Código Civil.

Para fins de repercussão geral e vinculação de outras demandas em curso, foi firmada a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.

Evidente, portanto, que o STF, ao proferir tal decisão, foi ao encontro do entendimento defendido por boa parte da doutrina, reconhecendo a flagrante inconstitucionalidade na distinção legal, para fins sucessórios, de cônjuges e companheiros, por inexistir hierarquia entre as diferentes formas de unidade familiar, harmonizando assim o regime sucessório na união estável com os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação ao retrocesso.

Contudo, apesar de incidirem na união estável as regras aplicáveis ao casamento que guardem como fundamento a solidariedade familiar, cumpre ressalvar que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694 / MG não igualou a união estável ao casamento.

A propósito, na VIII Jornada de Direito Civil, promovida em 2018 pelo Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o Enunciado 641, com a seguinte redação:

A decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil não importa equiparação absoluta entre o casamento e a união estável. Estendem-se à união estável apenas as regras aplicáveis ao casamento que tenham por fundamento a solidariedade familiar. Por outro lado, é constitucional a distinção entre os regimes, quando baseada na solenidade do ato jurídico que funda o casamento, ausente na união estável.

Nesse mesmo sentido é a lição de Flávio Tartuce (2018), ao afirmar que a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil equiparou as duas entidades familiares somente no plano sucessório, conferindo ao companheiro a condição de herdeiro necessário:


Em suma, a minha posição é que da decisão do Supremo Tribunal Federal retira-se uma equiparação sucessória das duas entidades familiares, incluindo-se a afirmação de ser o companheiro herdeiro necessário. Porém, ao contrário do que defendem alguns, não se trata de uma equiparação total que atinge todos os fins jurídicos, caso das regras atinentes ao Direito de Família. Em outras palavras, não se pode dizer, como tem afirmado Mario Luiz Delgado, que a união estável passou a ser um casamento forçado. Em resumo, o decisum do Supremo Tribunal Federal gera decorrências de equalização apenas para o plano sucessório.

Desde o referido julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça vem proferindo decisões[6] que reconhecem a inconstitucionalidade do referido dispositivo e, por consequência, garantem ao companheiro os direitos sucessórios inerentes ao cônjuge.

Em 2017, a Quarta Turma do STJ deu provimento ao Recurso Especial nº 1.337.420 / RS[7], declarando a ilegitimidade ativa de colaterais (irmãos e sobrinhos) para a propositura de ação de anulação de adoção após o falecimento do adotante (de cujus), em razão de existir uma companheira sobrevivente.

No voto do Relator, Ministro Luis Felipe Salomão (que menciona a posição doutrinária de Flávio Tartuce), foram apontados possíveis efeitos civis decorrentes da equiparação da união estável e do casamento no plano sucessório, podendo-se destacar: a) a aplicação, para o companheiro, do regramento previsto para o cônjuge (CC, art. 1.829); b) a inclusão do companheiro no rol de herdeiros necessários (CC art. 1.845); c) o dever do companheiro de declarar os bens recebidos em antecipação, sob pena de serem considerados sonegados (CC, arts. 1.992 a 1.996); d) o reconhecimento do direito real de habitação do companheiro (CC, art. 1.831).

Apesar de não haver, até o presente momento, pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da totalidade dos efeitos civis decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, é certo que para a sucessão do companheiro será aplicável o regramento da sucessão legítima, prevista no artigo 1.829 do Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único[8]); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.

Portanto, como passou a ocupar a mesma posição do cônjuge na ordem de sucessão legítima, o companheiro: i) a depender do regime de bens adotado para a união estável, irá concorrer com os descendentes; ii) independentemente do regime de bens adotado na união estável, concorrerá com os ascendentes; iii) na falta de descendentes e de ascendentes, receberá a herança sozinho, excluindo os colaterais até o quarto grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avós e sobrinhos-netos).

O Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil, promovida em 2004 pelo Conselho da Justiça Federal, ao interpretar o inciso I do artigo 1.829 do Código Civil, esclarece que o direito de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus é restrito aos bens particulares, e será assegurado somente quando o regime de bens do casamento for: a) o da separação convencional; b) o da comunhão parcial; c) o da participação final nos aquestos. Quanto aos bens comuns, a partilha se dará exclusivamente entre os descendentes, considerando que esta classe bens, a depender do regime adotado, é transmitida ao cônjuge a título de meação.

Assim, haja vista a atual equiparação do casamento e da união estável no plano sucessório, a sistemática acima descrita mostra-se aplicável, no que couber, ao companheiro sobrevivente, com o fim de evitar distorções entre as entidades familiares para o recebimento de herança.

A despeito da ausência de regra legal expressa a respeito, a doutrina e a jurisprudência também admitem a concorrência sucessória entre o cônjuge supérstite e o companheiro sobrevivente na sucessão legítima (Enunciado 525 da V Jornada de Direito Civil), entendimento que se consolida com a inclusão do companheiro no rol de herdeiros necessários através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694 / MG.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao analisar a equiparação entre companheiro e cônjuge no plano sucessório, o presente artigo abordou o reconhecimento constitucional da união estável como entidade familiar, as mudanças legislativas sobre o tema ao longo dos anos e, especialmente, a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 878.694 / MG, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil.

Esse polêmico dispositivo legal, desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, foi criticado por especialistas, em razão de: a) restringir a sucessão do companheiro aos bens adquiridos onerosamente; b) prever diferentes regras de sucessão para os casos de concorrência com descendentes comuns ou com descendentes exclusivos do autor da herança; c) colocar o companheiro em posição de inferioridade em relação aos colaterais do autor da herança; d) tratar de maneira diferente a sucessão do companheiro e do cônjuge; e) ter deixado de prever o direito real de habitação para o companheiro sobrevivente.

Assim, a decisão do STF, em observância aos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação ao retrocesso, equiparou o regime sucessório da união estável com o do casamento, determinando a aplicação, em ambos os casos, das regras previstas no artigo 1.829 do Código Civil.

Nesse contexto, a sucessão se restringe aos bens particulares do de cujus, e o companheiro sobrevivente: i) a depender do regime de bens adotado para a união estável, concorrerá com os descendentes; ii) independentemente do regime de bens adotado na união estável, irá concorrer com os ascendentes; iii) na falta de descendentes e de ascendentes, receberá a herança sozinho, excluindo os colaterais.

É possível afirmar que a equiparação entre companheiro e cônjuge no plano sucessório se apresenta também em conformidade com o princípio da função social, que também deve ser observado no direito sucessório, de acordo com Paulo Lôbo (2014, p. 42-43):

O princípio da função social determina que os interesses individuais dos titulares de direitos econômicos sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode haver conflito entre eles, pois os interesses sociais são prevalecentes. A propriedade e a sucessão hereditária dela não podem ter finalidade antissocial (por exemplo, contrariar o meio ambiente). A função social implica imposição de deveres socialmente relevantes e tutelados constitucionalmente. O direito civil é palco, nessa quadra histórica, do conflito entre a marca funcional do direito na solidariedade e a busca do sujeito de realizar seus próprios interesses com liberdade: no direito das sucessões, a marca da solidariedade para com os seus deve se harmonizar com a solidariedade para com todos os outros.

Desse modo, considerando que o direito das sucessões também deverá cumprir a função social, diante da mudança paradigmática decorrente da Constituição de 1988, que suplantou o antigo modelo individualista e patrimonialista, resta concluir que a igualdade de regime sucessório entre cônjuges e companheiros se coaduna com os princípios da igualdade, da liberdade, da não discriminação, da vedação do retrocesso, da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da afetividade, da boa-fé objetiva e da função social.
(...)
OLIVEIRA, João Daniel Correia de. Equiparação entre companheiro e cônjuge no plano sucessório. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5567, 28 set. 2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/69154>. Acesso em: 29 set. 2018.