A hipoteca é um direito real de garantia sobre coisa alheia. Como todo
direito real, constitui-se com o registro do instrumento do contrato na
matrícula do imóvel dado em garantia.
Instituto de direito civil por essência, também possui regramento na
Lei de Registros Públicos, a qual disciplina a parte instrumental da
hipoteca. E o tratamento legal dado aos procedimentos legais ligados à
hipoteca também podem ser encontrados no Código de Processo Civil.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “hipoteca é o direito real de
natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem
transmissão da posse ao credor” (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de direito civil: direitos reais. 18ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. Vol. 4. p. 368).
O ilustre doutrinador expõe, assim, que a hipoteca tem natureza civil. A
diferenciação entre hipoteca civil e comercial existia no Código Civil
de 1916, visto que o art. 809 expunha tal distinção, o que não ocorre
mais no Código atual.
Ainda, convém lembrar que não apenas os bens imóveis podem ser objetos
de hipoteca. Os navios e as aeronaves, apesar da sua patente natureza
móvel, podem ser objeto de hipoteca, consoante o art. 1.473, VI do
Código Civil. Em razão do alto valor necessário para financiar tais
bens, é da tradição jurídica nacional, e em vários países, de
considerá-los bens imóveis para efeitos de hipoteca.
Paulo Henrique Gonçalves Pires afirma que a “hipoteca é um direito real
de garantia incidente sobre bem imóvel (ou outro bem ou direito
expressamente admitido em lei) do devedor ou de terceiro vinculado ao
pagamento de dívida ou ao cumprimento de obrigação. É a afetação de um
ou vários bens ao pagamento do credor.” (PIRES, Paulo Henrique
Gonçalves. InREVISTA DE DIREITO IMOBILIÁRIO, Ano 33, nº 69, jul. –
dez./2010, Revista dos Tribunais, página 164).
A hipoteca tem natureza acessória. Significa dizer que ela está
diretamente ligada a obrigação que lhe deu origem. A hipoteca segue a
sorte da obrigação principal. Caso esta seja declarada nula ou
inexistente, pela relação de dependência, o direito real não subsistirá
também. Da mesma forma, extinta a obrigação principal, extinta restará a
hipoteca.
Como direito real de garantia, a hipoteca goza do direito de sequela. O
bem responde por si pela dívida ou pelo adimplemento da obrigação.
Pouco importa quem esteja na posse, ou se houve mudança na titularidade
do bem. O credor hipotecário pode buscar a coisa contra qualquer
possuidor ou proprietário, desde a hipoteca esteja regularmente
registrada no fólio real (pressuposto da sua existência como direito
real, art. 1227 do Código Civil).
Sob o prisma subjetivo, só quem tem o poder de dispor sobre a coisa por
dar em hipoteca. É que o inadimplemento da hipoteca pode gerar a
transferência do bem a terceiros, o que implica em atos de alienação.
Hipoteca depende da possibilidade de alienar o bem, para garantir-lhe o
objetivo de assegurar um crédito ou o cumprimento de uma obrigação.
Fala-se assim em capacidade para hipotecar, que se confunde com a
capacidade para alienar. O locatário, por exemplo, não pode dar em
hipoteca o imóvel locado, por lhe faltar o poder ou atributo da
disposição sobre a coisa.
Podem ser objeto de hipoteca os bens passíveis de alienação. Os bens
inalienáveis sofrem restrição na possibilidade de excussão, em eventual
ação de execução.
De outro modo, o bem hipotecado não importa em inalienabilidade. O
Código Civil de 2002, no art. 1.475, é expresso em vedar qualquer forma
de proibição de alienação do bem gravado. Isso não impede que as partes
estabeleçam que a alienação importe em vencimento antecipado da dívida. O
adquirente terá pleno conhecimento, pela publicidade (outro atributo da
hipoteca), da dita cláusula. Adquire ciente da obrigação de pagar o
valor expresso da dívida.
Por isso que Caio Mário da Silva Pereira afirma que “a hipoteca é um
direito sobre o valor da coisa e não à sua substância” (PEREIRA, Caio
Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. 18ª ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. Vol. 4. p. 324).
O que é garantia é a dívida. O bem objeto é apenas uma forma de se dar
força à liquidez do crédito. E os bens imóveis fornecem um atributo
essencial para a circulação de riquezas: segurança. Aí reside o papel do
Registro de Imóveis. Um feixe de poderes estatais direcionado a
fornecer segurança, autenticidade, publicidade e eficácia aos atos
jurídicos.
O credor não tem direito sobre a coisa. Enquanto não descumprida a
obrigação que deu origem à hipoteca, o credor apenas possui um direito
real em relação ao bem. E ainda, mesmo após vencida a obrigação, e
ocorrido o inadimplemento, o credor continua não tendo um direito sobre o
bem. O fito da hipoteca é de restabelecimento da situação financeira do
credor. O que se busca então é o valor da dívida. O bem é apenas um
meio para a solvência do crédito.
Diferentemente das garantias fidejussórias, os direitos reais de
garantia são fundadas, por óbvio, em bens imóveis. A garantia pessoal é
frágil, quando comparado a uma garantia real. A exequibilidade do
crédito é um fator muito importante nas trocas comerciais. A busca do
crédito inadimplido diretamente do devedor é tarefa muitas vezes árdua.
A especialização da hipoteca é outra característica. A dívida e o bem
devem estar descritos no título. O art. 1.724 do Código Civil informa o
necessário para se especializar a hipoteca. Guarda relação com a
inscrição da hipoteca no Registro de Imóveis, posto que nas hipotecas
legais não basta a existência do direito material, precisa ser
reconhecido judicialmente, e levado a registro, para que tenha
oponibilidade perante terceiros. Isso também vale para as hipotecas
judiciais. Trata-se de um requisito formal da hipoteca, que será
estudado mais adiante.
A hipoteca tem como característica histórica a indivisibilidade. O
direito real não pode ser fracionado. O pagamento parcial da dívida não
importa em parcial redução da hipoteca. A obrigação principal foi
adimplida parcialmente. Isso não permite que o direito real seja
reduzido, a despeito da relação de acessoriedade entre as obrigações. O
contrato e o documento de quitação podem prever de outro modo,
estipulando a exoneração parcial da hipoteca, conforme art. 1.421. Isso
ocorre, normalmente, quando forem dados em garantia mais de um imóvel.
A hipoteca deve ser sempre inscrita no Registro de Imóveis. A garantia é
a da publicidade. Além de constituir requisito formal para a sua
própria constituição como direito real, o registro confere a publicidade
ficta de que todos conhecem a situação jurídica do bem. A publicidade
conferida pelo Registro de Imóveis é a mais eficiente, no que diz
respeito ao bem imóvel especifico da hipoteca. A certeza do conhecimento
da existência da hipoteca por terceiros é praticamente impossível. O
Registro de Imóveis possibilita a ciência de todos aqueles que até ele
se direcionem. E a legislação federal impõe a obtenção de informações
perante o Ofício registral competente. A Lei nº 7.433/85 impõe a
necessidade de apresentação ao Tabelionato de Notas da certidão da
matrícula do imóvel, a qual deverá estar atualizada. É o reconhecimento
de que a publicidade registral é eficaz.
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