O instituto da alienação fiduciária é, e sempre foi, muito utilizado no
financiamento de veículos. Com a referida lei, os bens imóveis foram
inseridos neste contexto de propriedade resolúvel. Permitiu-se, ainda,
como dito, que particulares contratassem entre si a alienação
fiduciária. Tanto pessoas físicas quanto jurídicas podem contratar
segundo as regras da mencionada lei.
A Lei nº 9.514/97 criou o Sistema de Financiamento Imobiliário, visando
estimular a concessão de financiamentos imobiliários financeiramente
mais acessíveis à população. Nesse iter, criou o mecanismo da alienação
fiduciária aplicável aos bens imóveis.
As autorizadas a operar no Sistema de Financiamento Imobiliário as
“caixas econômicas, os bancos comerciais, os bancos de investimento, os
bancos com carteira de crédito imobiliário, as sociedades de crédito
imobiliário, as associações de poupança e empréstimo, as companhias
hipotecárias e, a critério do Conselho Monetário Nacional - CMN, outras
entidades”, conforme art. 2º da Lei nº 9.514/97.
O art. 17 da mencionada lei elenca quais são os institutos aceitos
pelo Sistema de Financiamento Imobiliário como hábeis a garantir a
operação imobiliária. Vejamos:
“Art. 17. As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por:
I - hipoteca;
II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis;
III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis;
IV - alienação fiduciária de coisa imóvel.
§ 1º As garantias a que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos.
§ 2º Aplicam-se à caução dos direitos creditórios a que se refere o inciso III deste artigo as disposições dos arts. 789 a 795 do Código Civil.
§ 3º As operações do SFI que envolvam locação poderão ser garantidas suplementarmente por anticrese”.
Vislumbra-se que a própria lei disponibiliza às operadoras do SFI os
institutos da hipoteca e da alienação fudiciária. Cabe à operadora a
escolha que melhor lhe convier. Daí insurge a importância do presente
trabalho, que elucidará as vantagens e desvantagens da hipoteca e da
alienação fiduciária, tanto para o credor quanto para o devedor.
A contratação da alienação fiduciária não é privativa das entidades
integrantes do SFI, podendo ser manejado por pessoas físicas e jurídicas
(art. 22, § 1º).
O conceito legal da alienação fiduciária está contido no caput do art.
22: “a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico
pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a
transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de
coisa imóvel”.
Explícita a distinção, de início, entre o negócio jurídico alienação
fiduciária e o direito real de garantia propriedade fiduciária. Ainda,
importante aqui lembrar que considero a propriedade fiduciária uma
espécie de direito real em que existe a transferência da propriedade
resolúvel sobre a coisa. O credor não pode utilizar da coisa como se
proprietário fosse. Falta-se o domínio pleno, que só é computado àqueles
titulares portadores dos poderes contidos no art. 1.228 do Código
Civil, quais sejam, usar, gozar, dispor, e reaver a coisa.
A própria Lei nº 9.514/97, no art. 22, § 1º, elenca o que pode ser objeto da garantia real fiduciária:
§ 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:
I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;
II - o direito de uso especial para fins de moradia;
III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;
IV - a propriedade superficiária.
O regime jurídico da alienação fiduciária de bens imóveis instituído em
1997 prevê taxativamente o que pode ser objeto da propriedade
fiduciária. A opção de incluir outros direitos além da propriedade plena
é a de reconhecer a existência de situações jurídicas em que não é
possível exigir a propriedade plena como garantia. Isto em vista da
realidade fundiária no Brasil. Em determinados locais como, por exemplo,
municípios litorâneos, o financiamento imobiliário pelo SFI restaria
inviabilizado caso fosse exigida, como condicionante da operação de
crédito, a propriedade plena.
3.3.1Requisitos
A alienação fiduciária, como negócio jurídico, exige para a sua válida
celebração um agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou
determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104).
Os direitos que podem ser objeto da propriedade fiduciária dentro do
SFI estão elencados no já colacionado § 1º do art. 22 da Lei nº
9.514/97. Inicialmente, com a publicação desta lei, discutiu-se acerca
da possibilidade ou não da utilização da propriedade fiduciária
instituição nesta lei para garantir outras espécies de negócios
jurídicos.
Parece-me que o art. 38 elucida a questão, indicando a possibilidade de
utilizar o instrumento criado na Lei nº 9.514/97 em outros negócios
jurídicos.
É o que ensina Sílvio Venosa:
“Dúvida era saber se essa modalidade de negócio pode garantir qualquer negócio jurídico, uma vez que a lei não faz restrição. Em princípio, embora o instituto tenha sido criado com a finalidade de aquisição de imóveis, nada impedirá que a garantia fiduciária seja utilizada para outros negócios paralelos, pois não existe proibição na lei. Parece que a situação fica agora esclarecida com a redação atual do art. 38 da Lei nº 9.514/97, com a alteração dada pelo MP nº 221/2004, conforme apontamos de início”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. – 11. ed. – São Paulo : Atlas, 2011. Volume 5. Página 425).
Os artigos 23, 24 e 38 explicitam os requisitos formais da alienação fiduciária:
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.
Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá:
I - o valor do principal da dívida;
II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário;
III - a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;
V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária;
VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão;
VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27.
Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
Seguindo a tradição jurídica latina, o registro do título aquisitivo no
Serviço de Registro de Imóveis constituí a propriedade fiduciária como
direito real de garantia. Cumpriu-se a regra estatuída no art. 1.227 do
Código Civil, a qual estabelece que “os direitos reais sobre imóveis
constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o
registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos
(arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.
Neste momento, importante fazer uma breve colocação sobre o sistema de aquisição de propriedade existente no Brasil.
Luiz Egon Richter nos ensina:
“A publicidade registral imobiliário varia de acordo com o sistema adotado por cada Estado. A doutrina, de uma forma geral, apresenta três sistemas principais de publicidade, com as variáveis eficaciais peculiares de cada País.
Sistema privatista ou francês – atribui à publicidade o efeito de aviso oponível a terceiros de atos que se perfazem por meio do contrato. O direito real se constitui pelo contrato e não pela publicidade. Não há o que se falar de publicidade constitutiva no Registro Imobiliário, neste sistema.
Sistema publicista ou alemão – confere à publicidade o efeito constitutivo do direito. Neste, a publicidade é parte integrante do direito, daí porque se chama de publicidade necessária.
(...)
Sistema eclético – conjuga de certa forma os dois sistemas anteriores, cominando o título com a publicidade”. (RICHTER, Luiz Egon. Da qualificação notarial e registral e seus dilemas. In Introdução ao direito notarial e registral; coordenação Ricardo Dip. – Porto Alegre : IRIB : Fabris, 2004, página 199 e 200).
O sistema adotado no Brasil é o eclético, em que o título causal e o
registro são vinculados. E a aquisição do direito real depende de ambos.
Existem exceções: as aquisições originárias de propriedade. Nestas, a
transmissão do direito, ou a constituição do direito real ocorre com a
ocorrência do fato hipoteticamente previsto na norma. O evento morte,
por exemplo, é o fato gerador da transmissão do acervo patrimonial do
autor da herança, em respeito à regra do direito francês conhecida como
saisine. O registro tem a função publicizadora da ocorrência do fato. O
mesmo ocorre com a desapropriação e o usucapião.
Francisco Loureiro expõe com didática o sistema adotado no Brasil:
“O terceiro sistema, denominado misto ou eclético, foi acolhido em nossos Códigos de 1916 e atual. Para nós, o registro é constitutivo de direito real sobre coisa imóvel. É ele que converte o título, gerador de simples direito de crédito, em direito real, irradiando seus efeitos contra todos. Nesse ponto, aproxima-se do sistema alemão. A diferença, porém, está no fato do registro em nosso sistema ter a natureza de ato jurídico causal, pois permanece vinculado ao título que lhe deu origem. Invalidado o título, invalida-se o registro. O registro tem efeito constitutivo, mas não saneador do título causal. Disso decorre que viciado o título, contaminado estará o registro, que será, então, cancelado. Presume-se ser o imóvel daquele que tem o título registrado no sistema imobiliário, mas tal presunção é relativa no direito brasileiro (juris tantum), segundo se extrai dos arts. 1.245, § 2º, e 1.247 do Código civil, adiante examinados”.(LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2011,página 1424).
E a natureza formal do título a ser levado ao Registro de Imóveis pode
ser pública ou particular, desde que com efeitos de escritura pública.
Trata-se de exceção à regra do art. 108 do Código Civil, que estabelece a
obrigatoriedade da escritura pública para a validade “dos negócios
jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou
renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta
vezes o maior salário mínimo vigente no País”.
O final do art. 38 limita o permissivo. Somente os títulos particulares
com efeitos de escritura pública é que serão aceitos como hábeis à
celebração da alienação fiduciária e à constituição da propriedade
fiduciária perante o Oficial do Registro de Imóveis. Os que não gozem da
prerrogativa de possuir os efeitos de escritura pública deverão
enquadrar-se na regra civil do art. 108.
Os requisitos objetivos do contrato de alienação fiduciária estão dispostos no art. 24, acima colacionado.
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