Espécies de hipoteca

Existem três tipos de hipotecas: convencional, legal e a judiciária. O regramento jurídico de cada espécie altera conforme as leis especiais incidentes. As Cédulas Rurais Hipotecárias impõe uma legislação especial sobre a hipoteca, mas não a desnatura como hipoteca convencional.

2.5.1. Hipoteca convencional

Deriva da autonomia da vontade das partes. As partes, desde que gozem de capacidade para hipotecar, como foi acima dito, podem celebrar contratos válidos, e gravar os imóveis (ou outros bens legalmente admitidos) com hipoteca.

A hipoteca convencional é a forma mais tradicional de hipoteca. A raiz deste direito real denota a sua característica de garantia real como forma de cumprimento de obrigações pecuniárias (na maioria das vezes) assumida.

Merece aqui ressaltar, fora do que foi acima dito, que a relação jurídica entre o credor e o devedor pode continuar existindo sem a garantia real, ou o objeto da garantia. E isso acontece de forma recorrente. A acessoriedade da hipoteca é uma demonstração nítida disso. Pode ser alterada a forma de garantir a obrigação principal, seja constituindo penhor, seja apenas oferendo garantias pessoais. Vai-se a hipoteca, e fica a relação jurídica.

A relação de sujeição que há entre o proprietário e a coisa inexiste perante o credor hipotecário. Nas hipotecas cedulares pode existir, no entanto, o direcionamento do uso da coisa a certos fins. Mas a coisa continua tendo relação direta com o seu possuidor e o seu proprietário. A relação que se estabelece é entre o devedor e o credor.

2.5.2. Hipoteca legal

Como o próprio nome indica, a hipoteca legal existe pela vontade do legislador. A ocorrência da situação jurídica elencada na lei faz constituir a hipoteca. Poder-se-ia dizer que é o fato gerador da hipoteca legal são aquelas condutas descritas em lei, especialmente aquelas contidas no art. 1.489 do Código Civil.

Luiz Guilherme Loureiro afirma ser taxativo o rol do citado artigo, quando assim comenta:

“A lei confere hipoteca em cinco hipóteses expressamente previstas no art. 1.489 do CC. Portanto, o direito real de garantia, nos casos que serão citados a seguir, decorre de disposição expressa da lei e não da vontade das partes.
O rol previsto no art. 1.489 do CC é taxativo, não mais existindo em nosso ordenamento jurídico a hipoteca legal os bens do tutor ou curador. Portanto, com a entrada em vigor do novo Código, a hipoteca legal do tutor ou curador, prevista no art. 827, IV, do Código de 1916, pode ser cancelada por mero requerimento dos interessados ao oficial do registro de imóveis”.(LOUREIRO, Luiz Guilherme. Curso Completo de Direito Civil. – 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : Método, 2010, página 976)

A fonte de existência da hipoteca legal é conjunção entre a lei e a ocorrência da situação hipoteticamente prevista. E o título que instrumentaliza esse direito real é o mandado judicial, que é liberado pela autoridade judiciária ao final do processo, após o trânsito em julgado da sentença.

Gilberto Valente nos ensina:

“Hipoteca legal é aquela estabelecida em Lei, independentemente da vontade das partes, seja para garantir certas obrigações, seja para acautelar-se de determinadas situações jurídicas.
Ela surge com o fato previsto em Lei e se aperfeiçoa com a especialização, isto é, com a determinação do imóvel da garantia e o registro imobiliário.
A especialização dessas hipotecas, necessária à sua inscrição no RI, será requerida pelo próprio responsável, que declarará o valor de sua responsabilidade e indicará os imóveis sobre que incidirá o ônus, mediante petição à autoridade judiciária competente, instruído com a prova do domínio, livre de ônus, dos imóveis oferecidos em garantia (artigo 1.205 do CPC).Iniciado por essa forma, o processo de especialização, continuará ele, segundo o rito estabelecido no artigo 1.206 e ss., do CPC, até a expedição de mandado para sua inscrição, no RI, da hipoteca especializada, com todas as indicações necessárias ao registro.
O título para a inscrição da hipoteca legal será, assim, o mandado judicial, expedido depois de concluído o procedimento.A especialização de hipoteca legal é feita em Juízo, com observância dos artigos 1.205/1.210 do CPC, culminando com a decisão discriminativa do bem gravado.
O título constitutivo é a sentença de especialização, que deve ter o seu trânsito em julgado, pois, a inscrição só se efetuará após o trânsito em julgado da sentença, visto que ela está sujeita a recurso de apelação, com efeito suspensivo.
Com a especialização, individualiza-se a coisa dada em garantia real”. (http://grupogilbertovalente.blogspot.com.br/2009/11/registro-de-hipoteca-legal.html acessado em 19 de maio de 2012, às 11:35)

A hipoteca legal exige dois momentos: o primeiro, em que o fato previsto na norma ocorre; e o segundo, no qual ocorre a especialização da hipoteca.

Assim ensina Silvio Venosa:

“Na hipoteca legal, existem dois momentos bem definidos. Em primeiro lugar, há um fato jurígeno do vínculo. No entanto, o simples fato típico não instrumentaliza a hipoteca. Há necessidade de um segundo momento, quando então são individualizados, especializados os bens garantidores, culminando com sua inscrição como objeto da hipoteca e tornando-se efetivamente garantia real”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Vol. V. Direitos Reais. – 11ª ed. São Paulo : Atlas, 2011, página 592)

2.5.3. Hipoteca judicial

Na verdade, a hipoteca judicial é uma hipótese legalmente prevista para garantia da exequibilidade de um direito judicialmente reconhecido. Não goza da direito de preferência, mas sim o de sequela. Pode, então, reaver a coisa contra quem a possua. Depende de registro para conferir conhecimento a terceiros, a chamada oponibilidade erga omnes.

Discute-se sobre a utilidade de tal instituto no Direito brasileiro, principalmente considerando que ao credor é assegurado o instituto da fraude aos credores e da fraude à execução.

Vejamos o que expõe Sílvio Venosa:

“A disposição perde utilidade perante os princípios da fraude de execução Presume-se fraudulenta, de forma absoluta, qualquer alienação ou oneração de bens do devedor quando “ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzí-lo à insolvência” (art. 593, II, do CPC).
(...)
Ademais, o art. 824 excluía o direito de preferência nessa hipoteca judicial, subtraindo-lhe a principal vantagem. Temos que considerar atualmente inútil o dispositivo. Ademais, para exercer o direito garantido pelos princípios da fraude de execução, o exequente não necessita de inscrição imobiliária, condição essencial para a hipoteca judicial. Está, porém, presente no ordenamento para quem nela encontrar serventia”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil : direitos reais. – 11. ed. – São Paulo : Atlas, 2011, volume 5, página 596).

César Fiuza contra-argumenta:

“Supondo eu a execução da sentença condenatória contra o devedor seja demorada, o credor pode querer se garantir contra qualquer ato fraudulento do devedor. O devedor pode, por exemplo, vender seus bens; e até que se prove ter ocorrido fraude de execução, a fim de se anular a venda, pode transcorrer muito tempo e ser gasto muito dinheiro. A hipoteca judiciaria vem, então, a calhar.
Vendo o credor que o processo de execução pode se delongar, requer seja destacado um imóvel do patrimônio do devedor para lhe servir de garantia de que, findas as controvérsias judiciais, haverá o que penhorar. O Juiz manda, então, que se apresente imóvel do devedor. Procede-se, em seguida, à especialização e à inscrição, como se fosse hipoteca comum Inscrita a hipoteca, o credor terá direito real de garantia sobre o dito imóvel, podendo penhorá-lo, ainda que seja alienado a terceiros, sem precisar provar ter havido fraude de execução”. (FIUZA, César. Direito civil: curso completo. – 15. ed. revista, atualizada e ampliada – Belo Horizonte: Del Rey 2011, página 1024).

Ambos entendimentos merecem atenção. A hipoteca judicial pouco é utilizada no direito nacional. Temos a própria averbação premonitória que, apesar de ser instituto totalmente diverso da hipoteca judicial, também tem o condão de publicizar a informação da distribuição de ação executiva, conforme art. 615-A do CPC, considerando em fraude à execução a alienação de bem após a dita averbação. Entretanto, como salientado por Fiuza, há ainda uma função muito importante: a de garantir eficácia (ou sucesso) ao processo de execução.

Após discorrer sobre o instituto da hipoteca, seu histórico, conceito, natureza jurídica, e demais peculiaridades, devemos agora tecer considerações sobre o instituto da Alienação Fiduciária. Vários assuntos importantes sobre a hipoteca foram deixados de lado, especialmente quanto à remição e à extinção. Considerando o objetivo deste trabalho, apena os tópicos essenciais de cada instituto serão abordados.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/25233/hipoteca-versus-alienacao-fiduciaria#ixzz2eJdjGFet