Hipoteca x alienação fiduciária

A hipoteca é um direito real constituído em favor do credor. Este goza do direito de buscar e de reaver a coisa contra quem a possua injustamente. Não tem, entretanto, a posse do imóvel, nem mesmo indireta. Não pode usar, gozar e muito menos dispor da coisa.

Em verdade, como foi dito acima, o credor hipotecário tem um direito a um certo crédito ou ao cumprimento de uma obrigação. Não tem direito ou expectativa de vir a possuir a coisa, ao menos de forma direta. Isto porque o bem objeto da garantia é substituível, desde que concorde o credor hipotecário. Vai-se o bem, fica a garantia.

Na alienação fiduciária o vínculo do credor com o bem dado em garantia é explícito e forte. O credor fiduciário se torna proprietário do bem, mesmo que de forma resolúvel. Há uma efetiva transferência de direitos e poderes do devedor para o credor.

A propriedade fiduciária investe o credor na posição de coproprietário do bem, visto que, de modo superficial, o devedor será terá o domínio útil ou direto e o credor possuirá a nua-propriedade.

Percebe-se, neste ponto, a nítida vantagem do credor na alienação fiduciária.

Há quem afirme, para reforçar, que a propriedade fiduciária importa em transferência efetiva da propriedade ao credor, como afirmou NamemChalhub, citado na página 20 deste trabalho. Em verdade, discordo deste entendimento, na medida em que seria contraditório afirmar que a propriedade fiduciária é direito real de garantia ao mesmo tempo em que transfere ao credor a propriedade sob condição suspensiva. Não é possível constituir direito real de garantia sobre coisa própria.

O regime jurídico instituído pela Lei nº 9.514/97 visou facilitar o acesso ao crédito imobiliário. O sistema de garantias instituído até então era incapaz de atender satisfatoriamente a demanda da população. E isso ocorria porque a hipoteca não tem uma grande desvantagem para o credor: a exequibilidade e a liquidez do crédito eram inseguras. Com o vencimento da obrigação e o seu inadimplemento, o credor tinha uma saída: iniciar processo de execução da hipoteca.

Outro fator importantíssimo para o credor é a forma de reintegrar a posse do imóvel. O credor pode requerer, judicialmente, e via liminar, a concessão da reintegração na posse direta do imóvel. A desocupação deverá ocorrer em 60 (sessenta) dias, desde que já tenha havido a consolidação da propriedade em nome do credor. O art. 30 da Lei nº 9.514/97 é expresso nesse sentido.

Em regra, para buscar a posse dos imóveis oferecidos em hipoteca, o credor deve propor ação de execução, segundo as normas processuais vigentes. O crédito hipotecário deve ser cobrado judicialmente conforme o processo de execução previsto no Código de Processo Civil.

Já o § 2º, do art. 4º da Lei nº 5.741, que instituiu uma forma de cobrança dos créditos imobiliários concedidos dentro do Sistema Financeiro da Habitação, estatui que o credor pode ser imitido na posse do imóvel objeto do financiamento. Se o devedor não provar que depositou, por inteiro a importância reclamada na inicial, ou que pagou a dívida, apresentando desde logo a prova da quitação, o juiz determinará que seja desocupado o imóvel, em 10 (dez) dias, e entregue ao credor, desde que o devedor esteja na posse do imóvel.

Aparentemente a medida parece ser mais célere do que a prevista na Lei nº 9.517/97. Entretanto, devemos ter em mente que a prática processual não é a mesma prevista friamente nas leis. Ser imitido na posse do imóvel pode demorar muito mais. A cobrança do credito hipotecário pela via judicial pode demorar anos, em virtude dos inúmeros recursos existentes e das artimanhas processuais. Não há como negar isso.

Além disso, o regime de cobrança da Lei nº 5.741/71 parece ter gerado controvérsias quanto a legalidade do procedimento que, em tese, pode estar eivado de inconstitucionalidade, por prever a “disparidade de armas”. Vejamos o que expõe Sílvio Venosa sobre isso:

“A Lei nº 5.741/71 introduziu outra possibilidade de cobrança dos débitos hipotecários vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação. Permitiu ao credor promover execução de acordo com o malfadado Decreto-lei nº 70/66 ou conforme procedimento estipulado nessa lei. Essa execução é judicial, porém de forma simplificada. Exige que na inicial sejam discriminados os valores as prestações e encargos, bem como o saldo devedor. A citação será feita na pessoa do réu e de seu cônjuge ou de seus representantes legas. Se estes se encontrarem fora da jurisdição da situação do imóvel, expedir-se-á edital pelo prazo de 10 dias (art. 3º). Deve ser assegurada ao executado a oposição de embargos (art. 5º), e a praça será judicial. Os embargos, porém, somente terão o condão de suspender a execução, se o devedor alegar que depositou a importância ou que resgatou a dívida. As demais matérias eventualmente alegadas, como abuso na cobrança, índices legais etc. não suspendem a execução. Discutível também a legalidade dessa norma, podendo o juiz declarar sua inconstitucionalidade, suspendendo a execução perante a oposição de embargos no caso concreto. Subordinada a suspensão da execução ao pagamento da dívida unilateralmente afirmada, transgride-se o art. 5º, LV, da Constituição. De qualquer forma, estará garantido o direito de defesa. Outra situação iníqua dessa lei é a dispensa de avaliação para a praça, permitindo que o preço seja fixado pelo saldo devedor (art. 6º). Evidente que nesse caso a arrematação ou adjudicação pode ocorrer por valor mínimo, vil ou ridículo. Temos de entender como imprescindível a avaliação. Há julgados que sufragam esse entendimento (RT 578/148, JTACRSP 87/35). As sucessivas e emaranhadas leis, decretos, portarias disciplinadoras dos financiamentos da casa própria no país têm sido casuísticas e desastrosas”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. – 11. ed. – São Paulo : Atlas, 2011. Volume 5, páginas 613 e 614).

Entretanto, o ponto crucial para deixar a alienação fiduciária em vantagem frente a hipoteca é a forma pela qual o credor é consolidado na propriedade plena da coisa e, por consequência, a forma pela qual a dívida é solvida.

E toda a evolução ocorrida no sistema de garantias reais com o advento da Lei nº 9.514/97 está contida nos artigos 26 e 27. Vejamos:

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
§ 4º Quando o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído se encontrar em outro local, incerto e não sabido, o oficial certificará o fato, cabendo, então, ao oficial do competente Registro de Imóveis promover a intimação por edital, publicado por três dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária.
§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.
§ 7º Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio.
§ 8º O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.
Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.
§ 1º Se, no primeiro público leilão, o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI do art. 24, será realizado o segundo leilão, nos quinze dias seguintes.
§ 2º No segundo leilão, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais.
§ 3º Para os fins do disposto neste artigo, entende-se por:
I - dívida: o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais;
II - despesas: a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro.
§ 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil.
§ 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º.
§ 6º Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o credor, no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará ao devedor quitação da dívida, mediante termo próprio.
§ 7º Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.
§ 8º Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.

O inadimplemento da obrigação de pagar gera o início do procedimento extrajudicial de consolidação da propriedade. Intima-se o devedor para pagar a dívida e demais despesas em 15 (quinze) dias. Persistindo a inadimplência, o credor solicitará ao Oficial do Registro de Imóveis que proceda a averbação da consolidação da propriedade em seu nome. Essa é a primeira etapa para a satisfação do crédito, e o encerramento do primeiro procedimento voltado a tal fim.

Consolidada a propriedade, e pago o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis intervivus por ato oneroso, inicia-se o procedimento de liquidação do bem. O credor não poderá ficar com a coisa, por ser vedado o pacto comissório, conforme art. 1.428 do Código Civil. Deverá, assim, levar o bem a leilão.

Em primeiro leilão será aceito o lance igual ou superior ao valor do imóvel. Em não havendo interessados ou havendo lances inferiores ao valor do imóvel, ocorrerá um segundo leilão, em que será aceito o lance de maior valor, desde que superior ao valor da dívida e das demais despesas.

Caso sobre algum valor depois de descontados a dívida e outras despesas, o credor entregará ao devedor o saldo. Haverá, assim, quitação recíproca.

Nos leilões, o devedor e o credor podem oferecer lances. O lance oferecido pelo devedor terá o mesmo efeito da remição da hipoteca. O credor pode oferecer lance a fim de ficar com a coisa.

O procedimento é encerrado com o registro da arrematação pelo terceiro adquirente. Assim, solvida a dívida, o credor restará satisfeito, mesmo que com alguns aborrecimentos naturais a um tramite do gênero.

No entanto, com o procedimento extrajudicial de cobrança do crédito, tornou-se muito mais célere o retorno do valor concedido a título de financiamento. Aguardar o final do processo de execução da hipoteca pode levar anos, ficando sujeito a situações que podem transcender à própria relação jurídica entre o fiduciário e o fiduciante, como, por exemplo, a demora do Poder Judiciário.

As serventias extrajudiciais, em razão da natureza público-privada de execução, estão mais preparadas para realizar serviços em que não há, ao menos aparentemente, conflito. Essa tendência, chamada de desjudicialização, vem ocorrendo no direito pátrio, sem que se tenha notícias de que haja motivos para freá-la. Um dos exemplos de maior magnitude foi a Lei nº 11.441/2007, que possibilitou a lavratura de escrituras públicas de inventário, partilha, adjudicação, divórcio e separação perante os serviços extrajudiciais, desde que as partes sejam maiores, capazes, concordes, e que não possuam filhos menores ou incapazes.

 Sobre a tendência desjudicializadora, Paulo Roberto Gaiger Ferreira disserta:

“O Poder Judiciário está no banco dos réus. A imprensa publica acusações de letargia, burocracia, nepotismo, altos salários e ineficiência. A imprensa vive de manchetes, recepciona alguns maus exemplos e pouco divulga os esforços e as melhorias.
Dentre as providências da Nação para melhorar o Judiciário está a Reforma: um conjunto de projetos de lei que pretende corrigir algumas mazelas sistêmicas, seja do processo, seja da administração”. (FERREIRA, Paulo Roberto. Princípios geras da atividade notarial in Escrituras públicas : separação, divórcio, inventário e partilha consensuais : análise civil, processual civil, tributária e notarial; apresentação José Flávio Bueno Fischer. – 2 ed. rev., atual. e ampl. 2. Tir. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, página 17).

A alienação fiduciária também tem vantagens para a pessoa que pleiteia o financiamento. Com a maior segurança conferida ao credor em reaver o valor entregue ao devedor, os juros, ou seja, os custos do financiamento tendem a reduzir. Isso porque os juros bancários variam conforme a maior liquidez e exequibilidade do crédito. Quanto maior for a insegurança, maior serão os juros, maior será o custo do financiamento. Ao menos, essa deveria ser a tendência.

Confirmando a teórica vantagem da alienação fiduciária, PauloCesárHack, em trabalho monográfico apresentado no curso especialização em Direito Imobiliário da Escola Superior de Administração, Direito e Economia, assim comenta:

“A Lei nº 9.514/97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), foi criado com a finalidade de reformular o financiamento habitacional no Brasil, cujos principais fundamentos foram as securitizações dos créditos imobiliários e a maior segurança jurídica dos contratos, visando estimular agentes financeiros a amplicar o crédito imobiliário em geral, legitimando a alienação fiduciária de bem imóvel em garantia.
Com a garantia da alienação fiduciária de bens imóveis, o legislador possibilitou maior credibilidade e segurana jurídica ao sistema financeiro e, desta forma, a expansão do financiamento imobiliário pelas instituições financeiras ao disporem de mais agilidade e celeridade nos procedimentos de cobrança do crédito.
A combinação de juros em queda com segurança dos contratos é a maior responsável pelo alongamento dos prazos de financiamento, mecanismo clássico para incorporar milhões de famílias ao mercado brasileiro”.
(http://www.biblioteca.esade.edu.br/TCC_Paulo_Hack_2010.pdfacessado em 19 de maio de 2012, às 15:01)

Sobre a disparidade entre os institutos mais utilizados na política de garantias reais para financiamentos habitacionais, Sílvio Venosa discorre:

“Durante essas décadas de vigência dessa lei, o instituto vem servindo para dinamizar o crédito direto ao consumidor de coisas móveis. A orientação legal não admitia o instituto para os imóveis. Procurando estender as mesmas vantagens para os imóveis, a Lei nº 9.514/97, de 20-11-97, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituiu a alienação fiduciária de imóveis, além de outras disposições, conforme examinaremos neste capítulo”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. – 11. ed. – São Paulo : Atlas, 2011. Volume 5, página 415).

E continua:

“A citada Medida Provisória, ainda, foi mais além, dando nova redação ao art. 38 da Lei nº 9.514/97, deixando aberta a possibildade, ainda que em redação confusa, de ser utilizada a alienação fiduciária em reação a contratos que visem a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, podendo ser celebrados por escritura pública ou instrumento particular. Criou-se com isso, na realidade, uma nova modalidade de direito real de garantia que paulatinamente deverá tomar lugar das hipotecas”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. – 11. ed. – São Paulo : Atlas, 2011. Volume 5, página 415).

Francisco Eduardo Loureiro confirma a vantagem da alienação fiduciária frente a hipoteca:

“Esse forte instituto, agora franqueado a todos os contratantes, que implica a transferência de propriedade resolúvel ao credor, pondo-o a salvo do concurso de outros credores, somado à rápida execução no caso de inadimplemento, certamente se tornará a mais popular das garantias reais, pondo de lado o penhor e a hipoteca”. (LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2011,página 1424).

Nicolau Balbino Filho, sob a visão registral do instituto, disserta:

“Uma grande vantagem que oferece o instituto da alienação fiduciária é que não impõe limite quantitativo, pois qualquer um pode recorrer ao sistema, independentemente do número de imóveis de que seja proprietário”. (BALBINO FILHO, Nicolau. Registro de imóveis : doutrina, prática e jurisprudência. – 15 ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2010, página 170).

Dessa forma, o instituto da alienação fiduciária possui diversas vantagens sobre a hipoteca. Podemos, enfim, adentrar na parte derradeira deste trabalho, concatenando o que já foi dito acima.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/25233/hipoteca-versus-alienacao-fiduciaria/3#ixzz2eJg6yRS7