3 O SUPERIOR INTERESSE E A AFETIVIDADE COMO INGREDIENTES DO DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR

(...)
O primeiro documento internacional que faz referência aos direitos da criança, tratando-a como sujeito de direitos, é datado do ano de 1924, quando a Assembleia da Sociedade das Nações reconheceu os princípios elencados na Declaração dos Direitos da Criança promulgada anteriormente pelo Conselho da União Internacional de Proteção à Infância.

Esse documento ficou conhecido como Declaração de Genebra de 1924, a qual visava uma proteção especial à criança. Contudo, apenas mais tarde, após a Segunda Guerra Mundial, o melhor interesse da criança ganhou mais notoriedade. Isto é, quando a Assembleia Geral das Nações Unidas promulgou a Declaração dos Direitos da Criança, em 1959 (ALBUQUERQUE, 2015), dispondo em seu princípio 2 que:

A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança. (Declaração dos Direitos da Criança, 1959).

Percebe-se que, desde então, esse princípio tornou-se determinante, passando a ser observado nos demais instrumentos jurídicos que visam a proteção da criança. A Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, em seu artigo 3º, é bem expressiva quando estabelece que todas as ações relacionadas às crianças devem, primordialmente, considerar o maior interesse destas. Seu artigo 9º, da mesma forma, utiliza o maior interesse do menor como orientador para busca da melhor solução nas situações de conflito entre o direito da criança em se manter junto aos pais ou afastada dos mesmos.

A origem histórica desse instituto protetivo é anterior às convenções internacionais referentes aos direitos das crianças. Mas foi a partir da Convenção sobre os Direitos da Criança, adotando a doutrina da proteção integral, assim incorporada pelo artigo 227 da Constituição Federal de 1988, que se adotou um novo olhar sobre a aplicabilidade desse princípio. O que antes se limitava a crianças e adolescentes em situação irregular, atualmente é aplicado a todo público infanto-juvenil, sendo entendido como o princípio que orienta tanto o legislador quanto o aplicador como critério de interpretação da lei, na solução de conflitos e, até mesmo, na elaboração de futuras normas. (AMIN, 2010, p. 27-28).

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente não se limita, portanto, à interpretação das leis, uma vez que também deve ser utilizado como orientador das políticas públicas, assim como na aplicação de medidas de proteção pela rede de atendimento ou nas ações administrativas. Nesse sentido, as decisões devem sempre se voltar para aquelas soluções que atendem melhor os interesses das crianças/adolescentes e não dos adultos ou seus responsáveis, considerando não somente o interesse imediato, como também o seu futuro. (KREUZ, 2012, p. 73-74).

Para dar início a uma análise mais atenta ao princípio da convivência familiar, é importante entender o significado dessa expressão. Paulo Lôbo (2011, p. 74) entende convivência familiar como “a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum”. Percebe-se, nessa conceituação, a valorização do afeto com a independência de laços de parentesco, o que, de certa forma, não harmoniza com entendimento exposto por Maciel (2010, p. 75) ao conceituar convivência familiar como sendo:

[...] o direito fundamental de toda pessoa humana de viver junto à família de origem, em ambiente de afeto e de cuidado mútuos, configurando-se como um direito vital quando se tratar de pessoal em formação (criança e adolescente).

A autora, nessa oportunidade, destaca a valorização da família de origem, isto é, dos laços consanguíneos, embora ambos concordem que o afeto deve estar presente para caracterizar o ambiente familiar saudável.

A Constituição Federal faz alusão ao princípio da convivência familiar na redação do artigo 227, garantindo a proteção integral do menor, consequentemente priorizando o seu desenvolvimento saudável através da manutenção em um ambiente familiar adequado. No entanto, instrumentos normativos anteriores à nossa Constituição de 1988 já abordavam acerca da importância da família no desenvolvimento saudável dos infantes.

A Declaração dos Direitos da Criança, em 1959, já norteava, em seu princípio 6, sobre a necessidade de um ambiente afetivo e familiar, inclusive, trazendo obrigações à sociedade e às autoridades públicas para que assegurassem esses cuidados especiais às crianças sem família. Ademais, o preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ainda que após a nossa Constituição, apresenta o reconhecimento internacional da imprescindibilidade de uma criança crescer em um ambiente familiar repleto de amor, compreensão e felicidade, para o seu desenvolvimento pleno e harmonioso.

Notável passagem do referido princípio 6 da Declaração dos Direitos da Criança orienta a necessidade do infante criar-se “sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto”. Destaque-se a utilização da expressão “em qualquer hipótese”, vez que nos remete à compreensão de que o afeto foi reconhecido como elemento primordial para o pleno desenvolvimento da criança ainda na década de cinquenta. A utilização dessa expressão, portanto, indica que uma criança, ainda que não seja possível se manter sob a responsabilidade dos pais biológicos, deverá, necessariamente, ser criada em um ambiente afetivo.

Os ensinamentos de Sindey Guerra (2013, p. 53) apontam que as declarações de direitos “têm força na medida em que os textos constitucionais erigem seus ditames como princípios informadores e de validade de toda a ordem jurídica nacional, e valem na medida em que essa mesma ordem jurídica está preparada para torna-las efetivas”.

Nesse sentido, Kreuz (2012, p. 52-53) afirma que os tratados acima referidos reconheceram expressamente o afeto como um direito fundamental da criança, e que o Brasil, ao tornar-se signatário destes, incorporou definitivamente o afeto como um princípio jurídico e um direito fundamental. Conservando o mesmo entendimento, Maria Berenice Dias (2013, p. 72) preleciona que “o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade”.

Interessante análise de Mônica Rodrigues Cuneo (2016) apresenta um estudo demonstrando como a presença ou a falta de afeto pode influenciar no desenvolvimento da criança:

O psicanalista René Spitz estudou as relações vinculares e a formação do apego. Em suas pesquisas realizadas junto a um orfanato, Spitz (1945) observou que os bebês institucionalizados que eram alimentados e vestidos, mas não recebiam afeto, nem eram segurados no colo ou embalados, apresentavam dificuldades no seu desenvolvimento físico, faltava-lhes apetite, perdiam peso, sofriam de insônia, tinham grande suscetibilidade a resfriados intermitentes, desenvolviam sentimentos de abandono e embotamento afetivo e, com o tempo, perdiam o interesse por se relacionar.

Esse estudo estimula uma compreensão de que os laços afetivos consubstanciados por atos de carinho, cuidado e amor, representam o elemento precípuo para o desenvolvimento saudável das crianças e adolescentes, independentemente desses laços afetivos originarem-se de vínculos biológicos ou não, desde que estejam em um ambiente familiar. Inegável que “a família pós-moderna ou contemporânea é a família cujos laços de união estão fundamentados no afeto”. (KREUZ, 2012, p.42)

É no seio da família natural que a criança criará os primeiros laços de afetividade, uma vez que aos pais nasce o dever de dedicar aos seus filhos os primeiros cuidados, a segurança e o afeto. Isso ocorre pela simples razão de que a família biológica, em regra, é o primeiro contato humano de uma criança. Nesse sentido, é de maior interesse desta que se mantenha junto à família com a qual tenha criado laços afetivos sólidos.

Contudo, nem sempre os laços afetivos estarão presentes entre a criança e seus pais e parentes consanguíneos. Dessa forma, sem levar em consideração demais variáveis de fatos concretos, a família adotiva se faz profundamente necessária para concretização do direito fundamental à convivência familiar em um ambiente consolidado em laços de afetividade. Como orienta Kreuz (2012, p. 97), inspirado na recomendação do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, “na reintegração familiar, não se deve sacralizar os laços biológicos, especialmente quando a criança não mantém com os parentes laços afetivos importantes”.

Apesar disso, alguns doutrinadores, assim como a legislação vigente, ainda mantém forte crença na família natural como sendo a única capaz de proporcionar um verdadeiro desenvolvimento saudável de crianças e adolescentes, priorizando, não a afetividade existente, mas os laços consanguíneos. O que pode ser observado nas palavras de Bordallo (2010, p. 201), em comentários ao Projeto de Lei nº 1.756/03 que tratava da Lei Nacional da Adoção:

Foi bom esse projeto também ter sido arquivado. Dentre os piores problemas que este projeto trazia era o de entender a adoção como um direito da criança e do adolescente, ignorando o direito fundamental à convivência familiar (tendo-se aqui a convivência familiar não só com a família natural, mas, também, com a família extensa).

Percebe-se, pois, dentro desse entendimento expresso por Bordallo, a omissão da família advinda da adoção também como garantidora da convivência familiar.

Todavia, não se pode ignorar todas as transformações socioculturais pelas quais o nosso país passou, principalmente àquelas relacionadas ao conceito de família, as quais levaram o Direito brasileiro à reconhecer a afetividade como um princípio.

Portanto, o direito à convivência familiar interpretado e aplicado sob a orientação do princípio da afetividade assemelha-se à conceituação apresentada por Paulo Lôbo. Isto é, independentemente de laços de parentesco, busca sempre o maior interesse da criança e do adolescente, priorizando os laços afetivos e não a consanguinidade.
(...)

ALBUQUERQUE, Cecília. Adoção excepcional: um confronto entre o biológico e o afetivo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5181, 7 set. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60108>. Acesso em: 8 set. 2017.

ANÁLISE CRÍTICA: A FAMÍLIA ADOTIVA SOB A ÓPTICA DA LEGISLAÇÃO

O instituto da adoção é tratado pelo ordenamento jurídico como último recurso. Há entendimento dominante de que os laços consanguíneos são mais adequados ao bom desenvolvimento da criança/adolescente, e que, em razão disso, deve-se buscar sua manutenção junto à família natural. Mas considerar apenas o vínculo biológico é uma contradição.
(...)
2 ANÁLISE CRÍTICA: A FAMÍLIA ADOTIVA SOB A ÓPTICA DA LEGISLAÇÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em sua redação original, já contemplava o conceito de família natural, sendo esta entendida como a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Maria Berenice Dias (2013, p. 57) afirma que essa expressão está vinculada à noção de família biológica, em sua concepção nuclear. Trata-se, portanto, de uma definição fundada eminentemente no aspecto consanguíneo, não alcançando a família proveniente da adoção (MACIEL, 2010, p. 71). Washington de Barros Monteiro (2013, p. 129), no entanto, estabelece que a expressão do artigo 25 “procurou, tão somente, fixar o dualismo com a família substituta”.

A família extensa, por outro lado, foi incluída no ECA pela lei 12.010/09, que inovou ao acrescentar o parágrafo único ao artigo 25 do citado estatuto. Trata-se de um alargamento do conceito de família natural, em que se considera também como família os parentes próximos da criança/adolescente, com os quais a mesma conviva e tenha vínculos afetivos. Ishida (2014, p. 72) comenta sobre os termos afetividade e afinidade expressos no parágrafo único do artigo 25, entendendo como afetividade algo que comporta uma ideia de sentimento e amor, enquanto a afinidade teria, não o sentido de parentesco previsto no código civil, mas o de proximidade e interesses convergentes entre a criança/adolescente e o parente.

Prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente na seção III, a família substituta possui uma definição residual, ou seja, aquilo que não se enquadrar na definição de família natural ou extensa será a substituta, a qual é materializada a partir de três institutos: guarda, tutela e adoção, conforme se observa na leitura do artigo 28 do ECA. A guarda e a tutela, porém, não possuem um caráter sólido como o tem a adoção, pois, como disposto no artigo 41 do referido estatuto, esta atribui ao adotado a condição de filho, diferentemente do que ocorre com as demais formas de colocação em família substituta. Bordallo (2010, p. 197) destaca entendimento semelhante quando exprime que a adoção, dentre todas as modalidades de colocação em família substituta, é:

[...] a mais completa, no sentido de que há a inserção da criança/adolescente no seio de um novo núcleo familiar, enquanto que as demais (guarda e tutela) limitam-se a conceder ao responsável alguns dos atributos do poder familiar. A adoção transforma a criança/adolescente em membro da família, o que faz com que a proteção que será dada ao adotando seja muito mais integral.

É evidente que a adoção, analisada em décadas anteriores, não era vista sob essa perspectiva. Foram as transformações sociais e culturais que ensejaram nessa mudança na maneira de enxergar a filiação no ordenamento jurídico brasileiro. Onde antes existia, por exemplo, notório tratamento diferenciado entre filhos legítimos e adotivos, hoje não se admite qualquer tipo de discriminação entre ambos. Sustenta Paulo Lôbo (2011, p. 273) que a ordem jurídica brasileira optou pela família socioafetiva quando igualou os direitos dos filhos biológicos e adotados, indicando que:

[...] a filiação não é um dado da natureza, e sim uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais, no cotidiano de suas vidas.

Em uma tentativa conceitual, Dias (2013, p. 498) aponta que “a adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade”. No entanto, este ato de vontade deve conter um elemento essencial para sua formação, qual seja o vínculo afetivo entre adotante e adotado, o que pode ser verificado no artigo 46 da Lei 8.069/90, quando esta impõe que a adoção seja precedida de estágio de convivência.

À vista disso, por mais que o afeto seja reconhecido juridicamente como princípio, como se verá mais à frente, percebe-se certa incongruência quando se confronta esses entendimentos com o ordenamento jurídico vigente, especialmente com a lei 12.010/09. O que se verifica na leitura do art. 1º, § 1º, da referida lei.

A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada. (BRASIL, 2009).

Isso porque nossa ordem jurídica adota um posicionamento de priorizar a família natural como melhor medida a atender o direito à convivência familiar do infante, o que, em uma análise superficial, não incorre em qualquer problemática, mas que quando estudado com maior profundidade, é possível verificar que os laços consanguíneos ainda são considerados mais importantes que os laços afetivos.

O artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu texto original, já previa a excepcionalidade da convivência no seio da família substituta. Esse entendimento atende à premissa de que as crianças/adolescentes não podem ser retiradas do seio de sua família sem qualquer motivo plausível, isto é, sem que haja um enorme prejuízo ao seu desenvolvimento saudável.

Contudo, o artigo 19 não apresenta a priorização dos laços consanguíneos. A preferência ao vínculo biológico em detrimento do adotivo é verificado no artigo 39, §1º, do ECA, introduzido pela Lei 12.010/09, que trata da excepcionalidade do instituto da adoção, pelo qual somente se recorrerá após esgotadas todas as medidas necessárias para a manutenção do vínculo com a família natural ou extensa.

Esta interpretação pode ser verificada nos ensinamentos de diversos doutrinadores, no sentido de que:

Finalmente, a Lei nº 12.010/09 elegeu a família natural como prioridade (art. 1º, § 2º), entidade a qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada a absoluta impossibilidade, devendo existir decisão judicial fundamentada. Assim, nos procedimentos da infância e juventude, a preferência é sempre da mantença do menor junto aos genitores biológicos. Na impossibilidade, existe a colocação em acolhimento familiar ou institucional (§1º). Somente após o acompanhamento técnico-jurídico verificatório da inexistência de condições dos genitores, inicia-se a colocação em lar substituto. (ISHIDA, 2014, p. 43).

Na concepção de Figueirêdo (2013, p. 16-30), a prevalência da família natural sobre a família substituta é um princípio, e a lei 12.010/09 apenas reforçou o que já estava contido no ECA e na Constituição, trazendo mecanismos de orientação, apoio e promoção social capazes de viabilizar essa preferência. O mesmo autor, comentando o §1º do artigo 39 do mencionado estatuto, entende que a tentativa de manutenção em família extensa, como novo obstáculo à adoção, parece atender aos maiores interesses das crianças e dos adolescentes.

Murillo Digiácomo (2013, p. 193), corroborando entendimento semelhante, é mais expressivo em seu posicionamento quando afirma que:

Com tais mecanismos, o legislador tenta reverter uma tendência um tanto quanto perversa e preconceituosa, além de equivocada (com o devido respeito), de parte da doutrina e da jurisprudência de “demonizar” a paternidade biológica em favor da socioafetiva. É preciso tomar cuidado com semelhantes posturas, que têm levado à propositura de ações de destituição do poder familiar de forma açodada, sem a prévia realização de qualquer trabalho sério junto à família de origem da criança ou adolescente voltado a seu “resgate social”, em flagrante violação ao disposto na lei e na Constituição Federal e, não raro, com graves prejuízos àqueles que, com a medida, se pretendia proteger.

Ishida (2014, p. 43), ao dialogar acerca do princípio da convivência familiar, o conceitua como sendo “o direito fundamental da criança e do adolescente a viver junto à sua família natural ou subsidiariamente à sua família extensa”. Percebe-se, pois, a omissão da família substituta, principalmente a advinda da adoção, também como garantidora da convivência familiar.

Outros doutrinadores, porém, contrariando o posicionamento acima destacado, defendem que essa ordem de preferência pelo vínculo biológico pode trazer prejuízos aos infantes. É o que argumenta Dias (2013, p. 57), quando afirma que:

Até chegar-se à adoção, no entanto, há um longo caminho a percorrer: quer tentando-se que os pais adquiram condições de acolher o filho, quer procurando algum familiar que o queira. Só depois de frustradas essas iniciativas é que tem início o exasperante processo de destituição do poder familiar até a inclusão no cadastro à adoção. Enquanto isso, de um modo geral crianças e adolescentes restam anos depositadas em abrigos, perdendo, no mais das vezes, a chance de terem uma família.

Paulo Lôbo (2011, p. 276-277) também apresenta uma avaliação bastante crítica a respeito desse tratamento diferenciado oferecido à família adotiva:

A Lei n. 12.010/2009 encara a adoção como medida excepcional, valorizando excessivamente o que denomina de “família natural” (biológica e nuclear) como se a família socioafetiva também não fosse dotada de mesma dignidade. É uma lei restritiva e limitante da adoção, ao contrário do que apregoaram as razões legislativas. O § 1º do art. 39 do ECA, com a redação introduzida pela lei, é explícito: “a adoção é medida excepcional”, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os esforços para manutenção da criança na “família natural ou extensa”. Este conceito alargado de família extensa abrange os parentes próximos. Se nenhum deles manifestar interesse em cuidar da criança, então se recorrerá à adoção. Condicionar a adoção ao interesse prévio de parentes pode impedir ou limitar a criança de inserir-se em ambiente familiar completo, pois, em vez de contar com pai e (ou) mãe adotivos, acolhido pelo desejo e pelo amor, será apenas um parente acolhido por outro, sem constituir relação filial.

Em pesquisa realizada por Rosana Maria Souza de Barros (2014, p. 131) constatou-se que a representação social de família nuclear burguesa, isto é, aquela constituída por pais e filhos biológicos, em que os vínculos afetivos se estabelecem por meio da consanguinidade, configurou-se na representação de família de todos os pesquisados, indicando ser esta a representação social de família dominante. O que nos remete à reflexão de que, talvez, esse seja o motivo pelo qual os laços consanguíneos são supervalorizados, gerando a preferência pelo vínculo biológico da legislação vigente.

Nesse sentido, há uma tendência de se enxergar a família adotiva apenas como uma alternativa para a resolução de um problema e não como uma garantia à convivência familiar.

De acordo com Barros (2014, p. 47-50), embora a adoção, dentro de um contexto histórico, tenha sofrido transformações, adquirindo uma concepção mais social de garantia aos direitos de crianças e adolescentes, atualmente a sociedade ainda vivencia a adoção como uma forma de dar filhos a quem não os pode gerar. A autora complementa, ainda, que “a sociedade brasileira ainda vê a adoção como última alternativa, como a solução de um problema e supervaloriza a maternidade biológica”. (SCHREINER, p. 50 apud BARROS, 2014, p. 50). Nesse contexto, é possível verificar esse modo de enxergar a adoção na seguinte passagem:

É sonho de muitas famílias ter um filho, todavia, por algumas razões isso não acontece e assim, surge a adoção como solução. A adoção soluciona problemas de quem não pode ter filhos e também das pessoas que por algum motivo nem sequer tem pai ou mãe. (RIEZO, 2014, p. 168)

O instituto da adoção, pois, é tratado pelo nosso ordenamento jurídico como último recurso. Consequentemente a família adotiva é vista sob um aspecto de menor importância, considerando, principalmente, o entendimento dominante de que os laços consanguíneos são mais adequados ao bom desenvolvimento da criança/adolescente, e que se deve buscar sempre a manutenção desta junto à família natural.
(...)

ALBUQUERQUE, Cecília. Adoção excepcional: um confronto entre o biológico e o afetivo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5181, 7 set. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60108>. Acesso em: 7 set. 2017.

STJ concede liminar em HC a homem preso por não pagar toda a pensão devida à ex

Colegiado entendeu que é medida de coação extrema a exigência do pagamento total de dívida alimentar quando o credor é maior e capaz e a dívida alcança altos valores.

quarta-feira, 6 de setembro de 2017

É considerada medida de coação extrema a exigência do pagamento total de dívida alimentar, sob pena de prisão civil, nos casos em que o credor é pessoa maior e capaz, e a dívida se acumula por muito tempo e alcança altos valores.

O entendimento foi proferido pela 4ª turma do STJ ao conceder liminar em HC a um homem que havia sido preso em razão do não pagamento de alimentos à ex-mulher. O débito chega a quase R$ 64 mil. O relator do caso foi o ministro Luis Felipe Salomão.

Não emergencial

O réu alegou que a dívida não atende ao critério de atualidade, pois já tem aproximadamente dois anos e perdeu o caráter emergencial. Sustentou que a ex-mulher utilizou um sobrinho para pleitear a pensão alimentícia para ela e para o menor, e, após conseguir os alimentos, abdicou da guarda da criança.

Afirmou também que a ex-mulher goza de boa saúde, possui mesmo grau de instrução que ele e situação financeira que permite estabilidade sem necessitar da pensão. Alegou ter reduzida capacidade econômica, já reconhecida pela Justiça paulista ao lhe deferir os benefícios da gratuidade no processo. Requereu que a dívida alimentar seja calculada em relação às três últimas parcelas, devendo as demais serem executadas pelo rito da penhora.

De acordo com o ministro Salomão, a concessão da liminar é medida prudente, pois os autos informam que o réu vem pagando parcialmente o valor devido e já ingressou com ação exoneratória de alimentos.

Precedente

O relator citou recente precedente da 3ª turma do STJ.

“Quando o credor de débito alimentar for maior e capaz, e a dívida se prolongar no tempo, atingindo altos valores, exigir o pagamento de todo o montante, sob pena de prisão civil, é excesso gravoso que refoge aos estreitos e justificados objetivos da prisão civil por dívida alimentar, para desbordar e se transmudar em sanção por inadimplemento.”

Para o ministro, diante da situação apresentada, não é necessária a “coação civil extrema”, já que “não se consubstanciaria o necessário risco alimentar da credora, elemento indissociável da prisão civil”.

Luis Felipe Salomão acrescentou que o réu comprovou todas as alegações, entre elas as diversas tentativas de acordo com a ex-mulher, o diploma de formação dela, a questão da guarda do sobrinho, os recibos de seu atual salário, os comprovantes de despesas e as declarações de Imposto de Renda. Juntou também o acórdão que deferiu a gratuidade de Justiça na ação.

Por isso, Salomão concedeu a liminar – no que foi acompanhado pela turma –, mas determinou que o réu comprove o pagamento das três últimas parcelas da pensão, sob pena de revogação da ordem.

O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI264964,21048-STJ+concede+liminar+em+HC+a+homem+preso+por+nao+pagar+toda+a+pensao

Custeio de fertilizações é obrigatório pelo SUS e planos de saúde

Cristiane Dias Cassi

As leis que protegem e conferem os direitos aqui indicadas não são recentes, mais ainda assim, são desconhecidas pelos consumidores, que na grande maioria das vezes arca com o pagamento de determinados procedimentos, como no caso da fertilização, por desconhecer seus direitos, daí a necessidade de trazer à lume tal tema.

quarta-feira, 6 de setembro de 2017

Infelizmente os planos de saúde ainda resistem a conceder cobertura em situações usuais, como a colocação de próteses e órteses em cirurgias ortopédicas e colocação da válvula em cirurgias cardíacas (válvula mais conhecida como stent); cirurgias reparadoras, como as decorrentes de mastectomia, cirurgia bariátrica, dentre outras e o que é mais alarmante, as negativas de tratamento de câncer, sob a alegação de não constarem no rol de coberturas da ANS.

Em se tratando da não cobertura de diversos casos de reconstrução de mama devido ao câncer e em casos de redução de estômago devido a obesidade mórbida, a justificativa ainda se pauta na finalidade estética do procedimento.

Dentre os procedimentos médicos mais excluídos destacam-se a quimioterapia, radioterapia, cirurgias e exames diagnósticos diversos, sem contar medicamentos, órteses e próteses, conforme exemplos acima, sendo que as causas mais judicializadas1 são às relacionadas à cobertura de planos de saúde, segundo os grupos abaixo:

de doenças excluídas:

1. Neoplasmas (tumores)
2. Doenças do aparelho circulatório (incluindo AVC, infarto e outros problemas cardíacos)
3. Doenças do sistema osteomuscular (artroses, hérnia de disco e problemas ortopédicos e de coluna) e do tecido conjuntivo
4. Obesidade mórbida
5. Causas externas/acidentes
6. Insuficiência renal
7. Doenças infecciosas (como AIDS, hepatite, meningite)
8. Doenças do olho
9. Doenças congênitas, degenerativas e síndromes
10. Transtornos mentais e dependência química
11. Diabetes
12. Doenças do fígado

de procedimentos médicos excluídos:

1. Quimioterapia/radioterapia
2. Cirurgia
3. Fisioterapia/fonoaudiologia/reabilitações
4. Diálise/hemodiálise
5. Transplantes
6. Oxigenoterapia
7. Parto

de insumos excluídos:

1. Órtese e prótese
2. Medicamentos
3. Exame diagnóstico
4. Materiais cirúrgicos
5. Outros insumos

Outros procedimentos ainda são recusados, como os exames PET Scan ou PET/CT – exame por imagem utilizado cada vez mais na oncologia, neurologia e cardiologia, cateterismos e ressonância magnética.

Em que pese a pesquisa ter sido realizada com base em acórdãos proferidos ente os anos de 2009 e 2010, tais questões ainda são atuais, haja vista os problemas enfrentados pelos consumidores nas negativas retro citadas.

A amplitude da cobertura depende da época da contratação do plano de saúde, pois há contratos "novos", assinados a partir de 1999; antigos, anteriores à lei 9.656/982; e adaptados (por meio de um aditivo contratual) ou que sofreram migração (por meio da contratação de um novo plano de saúde na mesma operadora). Também depende do tipo de plano contratado (há segmentação de coberturas ambulatoriais e hospitalares) e da forma de contratação (plano individual, familiar ou coletivo).

Os contratos antigos ostentam cláusulas restritivas, assim como os contratos regidos pela lei 9.656/98 trazem possibilidades de exclusões, ou seja, há margens para flexibilidades que geram práticas abusivas e motivam queixas, reclamações e intensas disputas judiciais.

O que se pretende aqui destacar é que, para além desses casos, muitas vezes o consumidor arca com o pagamento de determinados procedimentos por desconhecer seus direitos e por acreditar que realmente não tem cobertura, como a inserção do Dispositivo Intra Uterino – DIU (não importando qual tipo) e a fertilização in vitro.

A Constituição Federal previu expressamente o direito ao planejamento familiar, o qual foi regulamentado posteriormente pela lei 9.263/963. Segundo a referida norma, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Todavia, ainda que a própria ANS reconheça entre as suas resoluções o direito ao planejamento familiar, exclui as técnicas de reprodução assistida do rol de procedimentos de cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

Nesse contexto, procurou-se pesquisar os fundamentos para que as técnicas de reprodução assistida, como a inseminação artificial, a fertilização in vitro, dentre outras, faça parte do rol de procedimentos obrigatoriamente cobertos pelos planos de saúde nos casos de infertilidade, uma vez que esta é uma patologia reconhecida pela OMS e listada na Classificação Internacional de Doenças. Isso porque para o exercício do direito ao planejamento familiar, fundado no princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, devem ser oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas.

Isso, no entanto, não basta para que o pagamento de tratamentos hormonais e exames mais complexos, necessários à realização de procedimentos de reprodução assistida seja coberto pelos planos de saúde. O problema, segundo especialistas, estaria na interpretação que as operadoras e a ANS, que regula o setor, fazem da legislação sobre planejamento familiar.

Em vigor há oito anos, a Lei Federal 11.935/094, prevê a cobertura de técnicas de concepção por planos de saúde, entretanto, está longe de garantir tratamento integral a casais com quadro de infertilidade. Mesmo tendo convênio médico, eles se veem obrigados a desembolsar aproximadamente R$ 20 mil, em média, para custear cada tentativa de fertilização in vitro ou inseminação artificial na busca por realizar o sonho de gerar um filho.

Dispõe a referida lei:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
III - de planejamento familiar.

Ocorre que ao firmar um contrato com o plano o consumidor espera ter assegurada a assistência em caso de problemas de saúde, e neste sentido, homens e mulheres com problemas que interferem na capacidade de reprodução devem ter assegurado o acesso ao tratamento adequado, afinal, estamos diante de um direito fundamental, que é o de gerar um filho.

Ainda assim algumas operadoras oferecem uma cobertura restrita, excluindo os procedimentos mais caros e complexos, enquanto outras alegam categoricamente que a lei dos planos de saúde exclui nominalmente a inseminação artificial da lista de coberturas obrigatórias.

Os planos apresentam em seus contratos uma cláusula específica excluindo a cobertura de inseminação artificial. Entretanto, a lei 11.935/09 acrescentou o planejamento familiar como cobertura obrigatória. Em nosso entendimento, planejamento familiar compreende a forma desejada e escolhida pela família como a mais segura e compatível com a saúde do casal e do objetivo familiar, como a implantação de DIU, vasectomia, laqueadura, bem como os procedimentos de reprodução assistida, e não nenhuma imposta pelo Estado ainda que na forma de não regular tais procedimentos em virtude dos interesses das operadoras de planos de saúde.

Sim, em virtude dos interesses das operadoras de planos de saúde, abrindo uma parênteses neste tocante, já que normalmente as mudanças são em prol dos empresários e no caso, das operadoras5, sendo de suma importância alertar que existem atualmente 143 projetos de lei em votação na Câmara para alterar a lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos de saúde, sendo que uma das alterações propõe nada mais, nada menos, que a proibição da aplicação do CDC aos contratos de planos de saúde, com o agravante de que não está sendo permitida a participação dos órgãos que atuam em prol do consumidor, como o SENACON6, IDEC7 e ABRASCO8 nas audiências "públicas"9, cuja restrição de acesso denota falta de transparência, aumentando ainda mais a insegurança.

Não podemos permitir tamanho retrocesso aos direitos dos consumidores, uma vez que o CDC é uma proteção existente há 20 anos e, com a proteção do mesmo já é difícil, imagine sem. Fiquemos atentos ao assunto, que é muito sensível e afeta milhares de pessoas.

Voltando ao tema, alguns tratamentos de reprodução são custeados pelo SUS, mas a espera pode levar até cinco anos.

Segundo a ANS10, os planos de saúde não são obrigados a cobrir procedimentos de reprodução assistida e qualquer alteração no rol de procedimentos obrigatórios das empresas depende de mudanças na lei. Entretanto, diz a agência, as operadoras devem cobrir vários procedimentos que possibilitam diagnosticar e tratar a infertilidade, como exames hormonais, ultrassom, histeroscopia, laparoscopia, cirurgias e exames de esperma.

A Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde), também defende que qualquer incorporação de procedimentos médicos deve ser feita pela revisão do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, revisto a cada dois anos pela ANS. Em nota, a entidade afirma também que deve haver "critério de custo-benefício de cada novo procedimento". Para a FenaSaúde, novas coberturas precisam atender ao conjunto da sociedade e não a grupos de interesse.

Os exames que detectam a infertilidade são a histerossalpingografia para as mulheres, e o espermograma, para os homens, procedimentos estes que fazem parte da cobertura mínima obrigatória conferida pela ANS11. Uma vez detectado, a mulher ou o homem deverá iniciar o tratamento para, superadas as tentativas, se socorrer dos tratamentos disponíveis, dentre eles, o "namoro programado", inseminação intrauterina e in vitro, sendo que no caso de fertilização, 60% dos casais engravidam em até três tentativas.

Vale ressaltar que os dois grupos de doenças mais citados – câncer e doenças cardiovasculares referem-se às principais causas de mortalidade no Estado de São Paulo, e ainda assim, conforme retro citado, são doenças nas quais os pacientes muitas vezes encontram problemas com coberturas, quem dirá com relação a questões envolvendo infertilidade. Pois se o consumidor enfrenta as agruras em fazer seus direitos em circunstâncias mais emergentes, se vê cético em relação aos procedimentos voltados às questões de fertilidade, bem como ao planejamento familiar em si, não que este seja menos urgente, nem menos importante, mas por não envolver risco de vida.

Entretanto, planejamento familiar não é uma questão apenas restrita à família, é uma questão de saúde pública (vide o alto índice de abortos) e de interesse público, para controle de natalidade, razão pela qual não é um mero interesse particular deixado nas mãos das operadoras de plano de saúde.

A viabilidade do tratamento, culminando com a fertilização, viabiliza o sonho de muitos casais de ter um filho.

As leis que protegem e conferem os direitos aqui indicadas não são recentes, mais ainda assim, são desconhecidas pelos consumidores, que na grande maioria das vezes arca com o pagamento de determinados procedimentos, como no caso da fertilização, por desconhecer seus direitos, daí a necessidade de trazer à lume tal tema.

Tem sido cada vez mais recorrente a impossibilidade de engravidar de forma natural por várias questões, como àbaixa reserva ovariana (o que se agrava com a idade), com as mulheres deixando para ter filhos em idade mais avançada por não ter condições financeiras anteriormente ou por questões clínicas, como a mulher portadora de endometriose, cuja cirurgia nem sempre sana o problema, ensejando a indicação médica para a fertilização in vitro, por exemplo.

Todavia, o tratamento prescrito provavelmente será recusado pelo plano de saúde, negativa esta que provavelmente terá que ser revertida judicialmente, aumentando cada vez mais as estatísticas relacionadas à judicialização da saúde, não bastasse os dissabores já enfrentados pelo consumidor na tentativa de socorrer do seu plano (nem se diga do SUS), para tentar solucionar seu problema de saúde, sendo o acesso à saúde muitas vezes árduo e cheio de percalços.

Abaixo algumas ementas neste sentido:

PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer. Fertilização in vitro. Recusa de cobertura. Autora que já conta com 41 anos e 10 meses de idade, com diagnóstico de endometriose e adenomiose, com aconselhamento médico de histerectomia (retirada do útero). Cobertura devida (art. 10, caput, da lei 9.656/98). Inteligência do art. 35-C, inciso III, da lei 9.656/98, e do art. 2º da lei 9.263/96. Obrigatoriedade da cobertura do atendimento nos casos de planejamento familiar, compreendida aí a técnica de fertilização in vitro. Manutenção da multa diária para o caso de descumprimento da ordem judicial. Recurso não provido. (TJSP, AI n. 2144926-50.2017.8.26.0000, São Paulo, 1ª Câm. de Direito Privado, Rel. Francisco Loureiro, j. 31.08.2017)

Apelação. Plano de saúde/Seguro saúde. Obrigação de fazer cumulada com pedido de indenização por danos materiais. Beneficiária do seguro saúde, acometida de endometriose, objetiva concretizar sua prole. Tratamento de fertilização in vitro recomendado por equipe de médicos assistentes. Sentença de improcedência, ao fundamento de licitude da exclusão contratual. Inconformismo da parte autora. Provimento. Sentença reformada. 1. Há de prevalecer o direito da autora-apelante a ações de regulação da fecundidade que lhe permita dispor sobre a sua prole, sendo inválida a cláusula do contrato que desrespeita o comando legal de que os planos de saúde atendam às necessidades correspondentes à materialização do planejamento familiar, expressão certa da dignidade da pessoa humana. Conduta da seguradora imprime violação de lei, regente sobre o assunto, que fixa obrigatoriedade de cobertura dessa terapêutica na hipótese de planejamento familiar [artigo 35-C, inciso III, da Lei Federal 9.656/98, (incluído pela Lei Federal 11.935/09), e artigos 1º e 2º da Lei Federal 9.263/96]. Sentença reformada para julgar procedente o pedido inicial. 2. Recurso deapelação da autora Alessandra provido. (TJSP, Apelação n. 1086993-64.2016.8.26.0100, São Paulo, 9ª Câm. de Dir. Privado, Rel. Piva Rodrigues, j. 21.08.2017)

APELAÇÃO – Plano de Saúde – Ação Ordinária – Pretensão de obrigar a ré a custear o procedimento de fertilização in vitro, por apresentar falência ovariana precoce – Sentença de procedência – Inconformismo da ré, alegando, basicamente, a ausência de cobertura para o tratamento em apreço, por exclusão contratual autorizada pelo artigo 10, inciso III, da lei 9.656/98 – Descabimento - Recurso desprovido. (TJSP, Apelação n. 1053949-54.2016.8.26.0100, São Paulo, 9ª Câm. de Dir. Privado, Rel. José Aparício Coelho Prado Neto, j. 11.08.2017)

Por fim, vale ressaltar que caso o consumidor não encontre outra alternativa a não ser valer-se do Poder Judiciário, deverá demonstrar a negativa do plano de saúde, bem como dispor de exames e laudo médico indicando a inviabilidade da gravidez.

____________

1 Artigode autoria do Prof. Dr. Mario Scheffer.
2 Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
3 Regula o § 7º do art. 226 da CF, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências.
4 Altera o art. 36-C da lei 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
5 Idec e organizações denunciam retrocessos e risco de aprovação-relâmpago de nova lei de planos de saúde.
6 Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon
A Secretaria Nacional do Consumidor - Senacon, criada pelo decreto 7.738, de 28 de maio de 2012, compõe a estrutura do Ministério da Justiça e tem suas atribuições estabelecidas no art. 106 do CDC e no art. 3º do decreto 2.181/97. A atuação da Senacon concentra-se no planejamento, elaboração, coordenação e execução da Política Nacional das Relações de Consumo.
7 IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
8 ABRASCO - Associação Brasileira de Saúde Coletiva
9 Comissão Especial criada pela Câmara dos Deputados para promover alterações fundamentais na lei de planos de saúde.
10 RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 387, DE 28 DE OUTUBRO DE 2015== (art. 20, “c”, III0
Qual é o tema da sua dúvida?
11 Verificar cobertura de plano
____________

*Cristiane Dias Cassi é advogada do escritório Lara Lorena Ferreira Sociedade de Advogados.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI264925,51045-Custeio+de+fertilizacoes+e+obrigatorio+pelo+SUS+e+planos+de+saude