Lei garante a proteção do filho nas brigas judiciais

Quando um casal não vive sob o mesmo teto, por mais nefastas ou fúteis que tenham sido as razões da ruptura, o que tem de ser levado em conta é o bem-estar dos filhos. O que a princípio parece claro, na prática é bastante nebuloso. Movidos por sentimentos que vão desde o ódio até o inconformismo, muitas vezes um dos genitores alimenta na criança um sentimento de animosidade em relação ao ex-companheiro. Isso acaba por deixar os filhos no mínimo angustiados, e, em última análise, com a saúde mental afetada. Há tempos o Direito vem tentando achar uma solução pontual para lidar com essa realidade. A Lei de Alienação Parental (Lei 12.318/2010), criada para punir esse tipo de comportamento, acaba de completar um ano em vigor.

A chamada Síndrome de Alienação Parental (abreviada como SAP) nasceu nos consultórios psiquiátricos americanos. O termo foi taxado pelo psiquiatra Richard Gardner, no início de 1980, e se referia ao que ele descreve como um distúrbio no qual uma criança, numa base contínua, deprecia e insulta um dos pais sem qualquer justificativa, devido a uma combinação de fatores, incluindo a doutrinação pelo outro progenitor (quase exclusivamente como parte de uma disputa da custódia da criança). Gardner introduziu o termo em um documento de 1985, descrevendo um conjunto de sintomas que tinha observado durante o início de 1980.

Os efeitos dessa prática perversa já eram observados pelo Direito muito antes da lei recém-criada, como pode ser notado nos dispositivos legais que tentavam coibir esse tipo de comportamento. Segundo a advogada, Regina Beatriz Tavares da Silva, presidente da Comissão de Direito de Família do Iasp (Instituto dos Advogados de São Paulo), o artigo 168 do Código Civil fala da responsabilidade geral (quem viola direito e causa danos fica obrigado a repará-los). O ECA (Estatuto da Criança e Adolescente), em seu artigo 213, diz que o juiz pode decretar multa no caso de empecilhos à visitação. A advogada menciona também a modificação no artigo 1.584 Lei 11.698, onde consta no parágrafo 4º que o descumprimento imotivado de guarda, unilateral ou compartilhada, pode ser punido com redução de horas de convivência.

“Por isso a lei tem prestígio, pois foi maturada no tempo, experimentada, o mérito dela foi conceituar a alienação parental de formas exemplificativas”, orgulha-se Regina Beatriz. São exemplos desse comportamento, atitudes como: fazer campanha contra o outro genitor; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar o contato da criança com o genitor, (organizar viagens nos dias da visita); omitir informações relevantes (se o filho tem problemas na escola ou de saúde); apresentar falsa denúncia contra o genitor; mudar de cidade ou endereço sem justificativa. Essas e outras picuinhas, agora podem ser punidas judicialmente.

A advogada Regina Beatriz menciona algumas estratégias da alienação parental, que "vão desde a limitação injustificada do contato da criança com o genitor alienado até o induzimento da criança em escolher um ou outro dos pais. Passam também por punições sutis e veladas quando a criança expressa satisfação ao relacionar-se com o genitor alienado, pela revelação de segredos à criança a reforçar o seu senso de cumplicidade. Evita-se mencionar o nome do genitor alienado dentro de casa, limita-se o contato da família com o genitor alienado".

As crianças alienadas podem apresentar distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico. Também a tendência suicida pode manifestar-se nesses menores. Sua baixa autoestima evidencia-se, do que decorrerão outros problemas na fase adulta, como as dificuldades de estabelecer uma relação estável, afirma a advogada.

Na prática

A 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, consentiu que um filho de oito anos tivesse o direito de pernoitar na casa do pai e ampliou, também para outras ocasiões, o tempo de convívio entre eles. No entendimento do desembargador relator Natan Arruda, o obstáculo apresentado pela genitora foi prejudicial à criança. “O individualismo da mãe deve ser afastado de plano e o procedimento da apelante caracteriza alienação parental, pois a recorrente já propusera ação de destituição de pátrio poder em face do recorrido, porém, sem sucesso.”

Consta dos autos que os estudos psicológico e social demonstraram que a criança está apta a ampliar o vínculo afetivo com o pai, salientando, ainda, que quando não se encontra na presença da mãe o filho aceita o pai com tranquilidade.

Em outro acórdão, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul obrigou a mãe a conceder ao pai direito de visitação a filha, sob pena de multa de um salário mínimo por dia em caso de descumprimento. Para o desembargador relator Luiz Felipe Brasil, a genitora estava “insistindo em discordar da aproximação do genitor e da filha sem, contudo, demonstrar algum motivo concreto, depreendendo-se, pelo revés, que o afastamento da filha e do pai decorre da conflituosa separação do casal”.

A defesa do pai argumentou que a mãe concordava formalmente com a visitação, mas impedia de todas as formas a convivência, evidenciando a prática de alienação parental, pois a criança teria dificuldade de reconhecê-lo como pai em razão do transcurso do tempo.

A mãe, em contrapartida, alegou que há quatro anos a filha não vê o pai biológico e, por isso, não deseja revê-lo, limitando-se a respeitar a vontade da menina. Alegou ainda que o agravante foi um péssimo marido.

Punição

O especialista em Direito de Família, Antônio Marcos Nohmi, diz que a lei pode ser levantada ou discutida em qualquer processo, tanto numa ação autônoma, quanto suscitada incidentalmente. Quando existem indícios, o juiz pode tomar sempre tomar medidas preventivas.

Segundo ele, sanções cabíveis decorrentes da lei “passam pela aplicação de multa, aumento do convívio estipulado em juízo, também pode ser fixado tratamento psicológico para que seja feita uma reconstrução dos laços afetivos entre a criança alienada e o pai ou mãe, mudança do regime de guarda (de alternada para compartilhada), e finalmente, chegando à possibilidade de perder a condição de exercer o exercício da maternidade ou paternidade”.

Tudo indica, ao menos do ponto de vista jurídico, que é aconselhável aos pais resolverem seus problemas interpessoais ou expurgarem suas mágoas de outra forma que se limite ao universo dos adultos. Haja vista que a Justiça vem aplicando formas punitivas cada vez mais abrangentes.

Camila Ribeiro de Mendonça é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 3 de setembro de 2011

Proposta e Aceitação

A proposta possui uma característica peculiar que é a de ter força vinculante para quem a faz, ou seja, o policitante (art. 427, CC). Entretanto, segundo o artigo 428 existem algumas circunstâncias em que a proposta deixa de ser obrigatória. Informa Sílvio Venosa (2003, 517) que “não persistindo as exceções legais, a recusa em contratar pelo ofertante o sujeitará à indenização por perdas e danos”.

Obs. A denominação daquele a quem é dirigida a proposta é oblato.

“Proponente que, logo após a formalização da proposta e da emissão de cheque de sinal, se arrepende do negócio e comunica a desistência ao corretor de imóveis. Hipótese que não implica responsabilidade” (RT, 790,280).

O art. 429 trata da proposta feita ao público, dispondo que é obrigatória quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos. No parágrafo único deste artigo vem expressamente disposto a possibilidade de revogação da oferta ao público, “pela mesma via de sua divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada”.

Neste ponto já é possível distinguir a proposta das negociações preliminares, sendo aquela “o impulso decisivo para a celebração do contrato, exprimindo uma declaração de vontade definitiva enquanto as negociações não têm este caráter, pois não passam de sondagens e projetos, sem força obrigatória” (Caio Mário, 2003, 41). Não se olvide de que a proposta não tem força absoluta, gerando desde logo direitos e obrigações. Se assim fosse, equivaleria ao contrato mesmo, de que não diferiria senão pela unilateralidade do efeito criado.

Obs. Caio Mário (2003, 44-5) traz à baila duas discussões interessantes a despeito do silêncio da lei:

a) Quando o proponente falece, deve-se reconhecer a caducidade da oferta?

Coloca que a corrente majoritária defende que a abertura da sucessão transmite aos herdeiros o patrimônio do de cujus com o ônus da proposta feita, e em via de converter-se em contrato mediante adesão pura e simples do oblato, salvo se os sucessores exercerem a faculdade de retratação, na forma e na oportunidade em que o poderia fazer o antecessor. Além desta ressalva, acrescenta, ainda, a que caberá nos casos de contratos intuitu personae, ou em que as circunstâncias especiais ocorram, excludentes de sua eficácia.

b) Os comerciantes devem considerar-se em estado de oferta permanente, pelo fato de terem a sua casa aberta e os artigos expostos?

 Afirma que sim. Informa que o estado de oferta pressupõe implícita a cláusula “nos limites do estoque ou do disponível”. Em seu ponto de vista, gênero de atividade que implica o estado de oferta permanente é todo aquele relativo à concessão de serviços monopolizados ou de primeira necessidade. Frisa, também, que mesmo nos casos de oferta permanente ao público, considera-se implícita a reserva de recusar contratação por justos motivos, como exemplo cita o do concessionário de transporte coletivo que repele o bêbado.

Um momento crucial para a formação do contrato é a aceitação, pois apenas quando o oblato se converte em aceitante, e faz aderir a sua vontade à do proponente, a oferta se transforma em contrato. Deve a aceitação ser oportuna para gerar este efeito (art. 431, CC). Pode ser ela expressa ou tácita (art. 432, CC), irrestrita ou parcial.

Art. 430 CC – caso em que a aceitação chega tarde ao proponente.

Da mesma forma que é possível ao proponente se retratar, a lei abre espaço para que o aceitante o faça (art. 433, CC).

Momento da Conclusão

Art. 434 CC – momento em que se torna perfeito o contrato entre ausentes.

Art. 435 CC – no lugar onde foi proposto é que se reputa celebrado o contrato.

Da Formação dos Contratos

Manifestação de vontades

“O contrato, definido como ato bilateral, só se aperfeiçoa pela manifestação concordante da vontade dos contratantes. Tal manifestação, externada por uma declaração, pode ser expressa ou tácita” (Silvio Rodrigues, 2003, 66). Assim, o momento de nascimento do contrato é o do encontro das vontades manifestadas.

Será admitida como manifestação tácita àquela em que se “infira inequivocadamente de uma atitude ou conduta do agente, hábil a evidenciar a manifestação do seu querer, no sentido da constituição do negócio contratual” (Caio Mário, 2003, 36).

As negociações preliminares são debates em que cada parte demonstra seu interesse para a constituição de um contrato futuro. Defende Caio Mário (2003, 37-8) que “mesmo quando surge um projeto ou minuta, ainda assim não há vinculação das pessoas”; mas alerta que “não obstante faltar-lhe obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das negociações preliminares, não no campo da culpa contratual, porém da aquiliana, somente no caso de um deles induzir no outro a crença de que o contrato será celebrado, levando-o a despesas ou a não contratar com terceiro etc. e depois recuar, causando-lhe dano”. Lembra, também, que pela incidência do princípio da boa-fé, surgem deveres jurídicos para os participantes, dentre os quais cita os de lealdade e correção, o de sigilo etc, e que a violação desses durante o transcurso das negociações é que gera a responsabilidade do contratante, tenha sido celebrado ou não o contrato.

“Contrato. Tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade da empresa alimentícia, industrializadora de tomates, que distribui sementes, no tempo do plantio, e então manifesta a intenção de adquirir o produto, mas depois resolve, por sua conveniência, não mais industrializá-lo naquele ano, assim causando o prejuízo do agricultor, que sofre a frustração da expectativa da venda da safra, uma vez que o produto ficou sem possibilidade de colocação. Decorre do princípio da boa-fé objetiva, aceito pelo nosso ordenamento, o dever de lealdade durante as tratativas e a conseqüente responsabilidade da parte que, depois de suscitar na outra a justa expectativa de celebração de um certo negócio, volta atrás e desiste de consumar a avença” (RJTJRS, 154/378).

Revisão contratual

Todos os contratos têm uma finalidade precípua que é sua razão de existir. Quando tal finalidade não é atendida, deve o contrato ser revisto, mesmo contrário a pacta sunt servanda. Se determinada pessoa aluga um imóvel com a finalidade de nele instalar uma oficina mecânica em área onde é permitido seu funcionamento e, posteriormente, a municipalidade vem a proibir a existência deste tipo de prestação de serviços naquela zona urbana, o contrato celebrado perde sua finalidade e deve ser revisto.

            Mas, não só devem ser revistos os contratos por "fato do príncipe". Até mesmo pelas mudanças durante sua execução, desde que impossibilite atingir sua finalidade. Nos "contratos de galonagem" celebrado entre distribuidoras e revendedores de combustível, quando o preço fica exorbitante e não permite a concorrência com outros revendedores, também. A finalidade da aquisição é a revenda de combustíveis e se os preços praticados pela distribuidora impossibilita sua revenda, nas condições da concorrência, torna-se imperiosa sua revisão, por inadequação ao princípio da finalidade do contrato.

Na revisão do contrato entra o chamado princípio da equivalência material que busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis. O que interessa não é mais a exigência cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária. O princípio clássico pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas.

O princípio da equivalência material rompe a barreira de contenção da igualdade jurídica e formal, que caracterizou a concepção liberal do contrato. Ao juiz estava vedada a consideração da desigualdade real dos poderes contratuais ou o desequilíbrio de direitos e deveres, pois o contrato fazia lei entre as partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou exploração da mais fraca pela mais forte.

O princípio da equivalência material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adesão. Essa presunção é “absoluta”, pois não pode ser afastada pela apreciação do caso concreto. O aspecto objetivo considera o real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na celebração do contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstâncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma das partes.

Atenção para o fato de que “questões meramente subjetivas do contratante não podem nunca servir de pano de fundo para pretender uma revisão nos contratos. A imprevisão deve ser um fenômeno global, que atinja a sociedade em geral, ou um segmento palpável de toda essa sociedade. É a guerra, a revolução, o golpe de Estado, totalmente imprevistos” (Sílvio Venosa, 2003, 463).

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Pode o comprador pleitear rescisão do contrato por impossibilidade do pagamento das prestações em face de os reajustes destas superarem os aumentos do seu salário. Inaplicabilidade, contudo, da teoria da imprevisão. Rescindido o contrato por motivo imputável ao comprador, as partes são restituídas ao estado anterior, perdendo este o sinal dado. Nulidade da cláusula contratual das perdas das prestações pagas. É nula a cláusula do contrato que prevê a perda, por parte do comprador, em favor do vendedor, de toda a quantia paga como pagamento do preço da venda. Incidência do art. 53 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078 de 11.09.90). Ilicitude do objeto por propiciar enriquecimento sem causa. Aplicação dos arts. 82 e 145 do Código Civil. A restituição das partes ao estado anterior implica, para o comprador, na perda do sinal dado e na entrega ou devolução do imóvel e, para o vendedor, na devolução de todas as quantias recebidas corrigidas monetariamente, de uma só vez. (TJDF - Ac. 34.595-DF - (Reg. Ac. 81.275) - 1ª T. - Rel. Des. Jerônimo de Souza - DJU 07.02.96)