Artigo sobre concubinato e referências para comparar ideias (aos alunos)

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https://direitofamiliar.jusbrasil.com.br/artigos/426781274/concubina-o-amante-afinal-o-que-e-concubinato

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Segundo o Código Civil vigente:

"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente."

"Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".

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Conforme CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley (O conceito de união estável e concubinato nos os tribunais nacionais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 63, abr 2009. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5910>. Acesso em fev 2017.):

Em julgamento de 03 de junho de 2008, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria dos votos que a concubina não tem direito à divisão de pensão por morte. A decisão foi tomada levando-se em conta o artigo 226 § 3º da Constituição Federal, entendendo os Ministros Marco Aurélio, Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e a Ministra Carmem Lucia que a Constituição Federal brasileira não autoriza o reconhecimento de famílias paralelas, afirmando os Ministros citados que o conceito de união estável não engloba a situação de relacionamentos impedidos e concomitantes. Foi vencido o Ministro Carlos Ayres Britto que defendeu a tese de que não existe concubinato, a Constituição Federal só fala em união estável, não trata de concubinato, para a Constituição Federal de 1988 só existe o companheirismo, independentemente de ser concomitante à outra relação ou não, no núcleo doméstico estabilizado no tempo o que vale é o sentimento e é dever do Estado amparar as relações familiares. A ementa da decisão é a seguinte:

“COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina”. (Recurso Especial n. 397762, Bahia - BA, Primeira Turma do STF, Relator: Min. Marco Aurélio, julgamento em 03/06/08, publicação em 12/09/08).

Mais tarde, em fevereiro de 2009, a mesma Corte manteve entendimento de que a concubina não tem o direito a dividir a pensão do falecido com a viúva, em julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 590779 interposto pela viúva contra decisão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Vitória (ES), favorável à concubina. Novamente, o Supremo Tribunal Federal, por maioria dos votos, decidiu que a é impossível a configuração da união estável quando um dos sues componente sé casado e vive maritalmente com o cônjuge, como ocorreu no caso em questão e que, apesar de o Código Civil reconhecer a união estável como núcleo familiar, não há a sua caracterização quando existente impedimento para o casamento, sendo que, o estado civil de casado apenas deixa de ser óbice quando comprovada a separação de fato do casal, ou seja, quando não houver mais comunhão de vida. Portanto, no caso da presença do impedimento matrimonial, que não seja a separação de fato ou separação judicial, a relação deve ser configurada como concubinato (CC, art. 1.727) e não de união estável.
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Consoante JALES, Camilla Fittipaldi Duarte (O Concubinato adulterino sob o prisma do Código Civil de 2002. 07 março 2012. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/o-concubinato-adulterino-sob-o-prisma-do-c%C3%B3digo-civil-de-2002>)

A jurisprudência não tem mitigado o rigorismo quanto à atribuição de efeitos jurídicos no âmbito do Direito de Família às uniões concubinárias, tanto é assim que não se configurando união estável, os Tribunais têm mantido a aplicação da Súmula nº 380 do STF, a qual aduz: "comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

O STJ, seguido pelos demais Tribunais de Justiça dos Estados, em aresto publicado em 2004, evidencia que continua admitindo a partilha de bens adquiridos pelo esforço comum entre concubinos quando constituída uma sociedade de fato em aplicação à Súmula nº 380, não havendo substancial modificação de entendimento jurisprudencial desde o advento do Código Civil de 2002 (STJ, 2004, p.302).
(...)

O STJ, no julgamento de Recurso Especial em 2005, expressa a postura anacrônica da jurisprudência, demonstrando censurabilidade ao concubinato, ao negar a possibilidade de partilha de bens entre os concubinos, mesmo tendo o concubinato "se convertido" posteriormente em união estável com a dissolução da sociedade conjugal, por entender que os bens, sob o prisma do Direito de Família, não poderiam ser partilhados já que a aquisição teria se dado na constância da relação concubinária, não constituindo esta, uma entidade familiar (STJ, 2005, p.359).

É pacífica a compreensão do tema. Nesse sentido, os Tribunais estaduais, de maneira unânime têm manifestado repulsa à concepção do concubinato como entidade familiar. Como exemplo, acórdão do TJRJ, em pronunciamento recente, deixa clara a nítida distinção terminológica entre o concubinato e a união estável, ao mencionar a nova conceituação legal do concubinato no Código de 2002, afastando a aplicação do Direito de Família à espécie (TJRJ, 2007a).

Do mesmo modo, decidiu o TJRS, demonstrando explicitamente o repúdio às uniões concubinárias, por sua 7ª Câmara Cível, em sede de apelação cível, cuja decisão, por unanimidade, foi publicada em 13.03.2007, invocando a monogamia como princípio informador do direito matrimonial (TJRS, 2007). Equivocadamente, o mesmo Tribunal, em acórdão da 7ª Câmara Cível, em sede de apelação datado de 30.06.2004, utilizou a expressão concubinato, dando margem à sua compreensão como sendo uniões esporádicas, sem ânimo de constituição familiar, o que não se coaduna com a significação legal do vocábulo (TJRS, 2004b).
(...)

Dos arestos coletados, restou evidente que poucos foram os direitos concedidos aos concubinos, e, em sua maioria, restritos ao âmbito do Direito Obrigacional.

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Na página do STF: (http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=3915565&tip=manifestacao)

Acórdão

Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, com fulcro no art. 102, III, "a", da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado do Espirito Santo, assim ementado: "PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAÇÃO - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA - FILHO EM COMUM - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO." Em suas razões recursais, o recorrente aponta violação ao artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, que "não sendo possível reconhecer a união estável entre o falecido e a autora, diante da circunstância de o primeiro ter permanecido casado, vivendo com esposa até a morte, deve-se menos ainda atribuir efeitos previdenciários ao concubinato impuro. Nessa linha de raciocínio, a união estável apenas ampara aqueles conviventes que se encontram livres de qualquer impedimento que torne inviável possível casamento" (fl. 147). Não há, in casu, necessidade de reexame de provas, porquanto já estabelecido nas vias ordinárias que "o falecido viveu por mais de 20 anos com a autora, em união pública e notória, apesar de ser casado". A vexata quaestio consiste em averiguar, à luz do art. 226, § 3º, da Carta Magna ("Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento"), se é possível reconhecer direitos previdenciários à pessoa que, durante longo período e com aparência familiar, manteve união com pessoa casada. A matéria não é novidade nesta Corte, tendo sido apreciada algumas vezes nos órgãos fracionários, sem que se possa, contudo, afirmar que se estabeleceu jurisprudência. Colho, à guisa de exemplo, os seguintes acórdãos: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Militar. Pensão. Rateio entre ex-cônjuge e companheira. Possibilidade. 3. Incidência da Súmula 279. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (decisão unânime no RE 575122 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025 DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011 EMENT VOL-02459-02 PP-00388) COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina. (decisão não unânime no RE 590779, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-059 DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009 EMENT VOL-02354-05 PP-01058 RTJ VOL-00210-02 PP-00934 RB v. 21, n. 546, 2009, p. 21-23 LEXSTF v. 31, n. 363, 2009, p. 292-301 RJTJRS v. 46, n. 279, 2011, p. 33-38) Considero que a matéria possui Repercussão Geral, apta a atingir inúmeros casos que exsurgem na realidade social, envolvendo a extensão normativa do art. 201, V, e 226, § 3º, da CRFB. Ex positis, submeto o tema à apreciação dos demais Ministros da Corte.

Descobrir, após 14 anos, que seu filho é de outra pessoa - cabe danos morais?

Publicado por Minuto em Família

E a conta chegou…

Uma mulher foi condenada recentemente a indenizar em danos morais na quantia de R$20.000,00 (vinte mil reais) pelo Tribunal de Justiça de São Paulo por ter escondido a verdade do seu ex-companheiro.

Ela se relacionou com várias pessoas no momento anterior à gravidez. Mesmo tendo dúvidas sobre quem seria o pai de seu filho, apontou o autor como pai da criança. O reconhecimento da paternidade aconteceu em janeiro de 1998, com o registro do menor. E a desconstituição do vínculo ocorreu somente 14 anos depois, em julho de 2012.

Com a descoberta, o até então “genitor” sofreu diversas chacotas em seu meio social, expondo-se a diversas situações constrangedoras, o que deu motivo para a indenização pelos danos morais. O tribunal entendeu que a dúvida da paternidade deveria ter sido informada pela mãe da criança, mas foi intencionalmente escondida, fazendo ele acreditar que realmente era o pai.

Outro ponto interessante desta decisão é que o autor pagou alimentos durante todo este período, mas não poderá ter este valor de volta – o que chamamos no direito de família de irrepetibilidade dos alimentos.

Isto acontece porque a lei procura proteger o melhor interesse da criança, independentemente de o alimentante ser ou não o verdadeiro pai. A condenação para devolução de todo o valor pago à título de alimentos seria um absurdo, já que se presume que o valor já foi utilizado em sua subsistência do menor durante todo este tempo.

Paulo Francisco Veil

https://minutoemfamilia.jusbrasil.com.br/noticias/340230348/descobrir-apos-14-anos-que-seu-filho-e-de-outra-pessoa-cabe-danos-morais

Argumentação e Hermenêutica - Aula 2 - Hermenêutica Jurídica

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Hermenêutica Aula 2

Aula 1 (resumo) - Direito de Família

Direito de Família

Retrospectiva histórica da legislação pátria

O Código Civil de 1916 considerava a família merecedora de proteção apenas aquela advinda do casamento. Assim, apenas os membros da família originada do matrimônio eram considerados legítimos.

A Constituição Federal de 1988 conferiu proteção às entidades familiares e expressamente dispôs sobre a família advinda do casamento, da união estável e a monoparental. Pelo fato de só ter citado essas três formas de constituição de entidades familiares, grande discussão surgiu entre os doutrinadores acerca de essas hipóteses serem exemplificativas ou taxativas.

Em uma visão mais moderna, Flávio Tartuce (2012) considera que o texto constitucional reconheceu a formação das famílias plurais compostas por núcleos afetivos, que, portanto, merecem o reconhecimento como entidades familiares. O principal fator do núcleo familiar passa a ser o afeto.

O Código Civil de 2002 ampliou o conceito de família do Código revogado para abarcar também a união estável. Seguindo a Constituição Federal, reafirmou a igualdade entre os filhos (art. 227, § 6º, CF/88 e art. 1.596 Código Civil) e entre os cônjuges (art. 226, § 5º, da CF/88 e art. 1.511 do Código Civil).

Flávio Tartuce (2012) entende que essa igualdade de direitos e deveres dos cônjuges deve estar presente na união estável, também reconhecida como entidade familiar pela Constituição Federal.

Direito de Família sob a ótica constitucional

O tratamento do Direito de Família sob uma ótica constitucional implica em uma nova dimensão de tratamento dessa disciplina. Entre os vários princípios constitucionais que passaram a ser aplicados no âmbito familiar, destaca-se o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CF/88).

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana faz parte do fundamento do nosso Estado Democrático de Direito, tal como prevê a CF/88. É baseado nesse citado Princípio que a ótica do Direito de Família passa por uma despatrimonialização, o que gera a diminuição do patrimônio frente a pessoa. Como consequência, tem-se a personalização de tal ramo do Direito, tal como explica a autora Maria Berenice Dias (2015, p. 68):

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito.

Diante dessa visão, pode-se afirmar que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana traz não somente um limite para o ente estatal agir, mas, também, um direcionamento para a sua ação positiva. Com isso, quer se dizer que o Estado tem o dever de se abster da prática de atos atentatórios contra a dignidade humana, bem como deve agir no sentido de promover essa dignidade, assegurando o mínimo existencial para cada ser humano.

Essa forma de pensar trouxe como implicação jurídica o entendimento de que todas as entidades familiares mereceriam um tratamento igualitário, servindo de fundamento para os doutrinadores e julgadores conferirem proteção às famílias formadas por laços afetivos.

Ao longo do tempo, ocorreram muitas transformações no instituto familiar, sobretudo no que diz respeito à estrutura, pois este passou a ser composto por um núcleo fundamentalmente afetivo, motivo pelo qual, a Constituição Federal conferiu proteção à família e não mais tão-somente ao casamento.

É preciso dizer que as relações homoafetivas não estão protegidas de forma expressa no Código Civil, o que causa divergências de opiniões tanto entre doutrinadores quanto entre os julgadores. Os casos práticos foram sendo levados aos julgadores, que passaram a fundamentar suas decisões com base nos princípios, tal como prevê o artigo 4.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Outro princípio insculpido no art. 3º, I, CF/88 é o Princípio da Solidariedade Familiar, que justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do Código Civil. Destaque-se que essa solidariedade não é só patrimonial, mas também afetiva e psicológica.

Há, ainda o Princípio do Melhor Interesse da Criança, que está previsto no art. 227, caput, da CF/88.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2016) citam vários princípios próprios do Direito de Família. Entre eles se encontra o Princípio da Afetividade, que implicou no reconhecimento do afeto como o principal fundamento das relações familiares. O afeto decorre da valorização constante da dignidade humana. Na jurisprudência nacional, o Princípio da Afetividade vem sendo muito bem aplicado, com o reconhecimento da parentalidade socioafetiva, predominante sobre o vínculo biológico.

Esses doutrinadores também mencionam o Princípio da Função Social da Família, que estaria previsto no art. 226, caput, da CF/88 ao reconhecer a família como base da sociedade, com especial proteção do Estado. Ressalte-se que a jurisprudência, por diversas vezes, reconhece o imperativo de interpretação dos institutos privados consoante o contexto social.

Família

Segundo Pablo Stolze, “Trata-se, em nosso sentir, de um ente despersonalizado, célula-mater da sociedade, cuja definição é ditada pelo vínculo de afetividade que une as pessoas, não cabendo ao Estado definir, mas, tão-somente, reconhecer esses núcleos (típicos ou não).”.

Citando Maria Berenice Dias, Pablo Stolze diz que:

Hoje, podemos afirmar que o conceito de família é socioafetivo (porque somente se explica e é compreendido à luz do princípio da afetividade), eudemonista (pois, como decorrência da sua função social, visa a realizar o projeto de felicidade de cada um dos seus integrantes e anaparental (podendo ser composta, inclusiva, por elementos que não guardem, tecnicamente, vínculo parental entre si).

Casamento

Pressupostos de Existência: o consentimento e a celebração por autoridade materialmente competente.

Obs. Fizemos interpretação dos seguintes artigos do Código Civil:

Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1.512. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.

Parágrafo único. A habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas, para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei.

Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

§ 1^o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

§ 2^o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532.

§ 3^o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.

Bibliografia

 DIAS. Berenice. Manual de Direito das Famílias – Princípios do Direito de Família. 10ª ed. São Paulo: RT, 2015. 

 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família - as famílias em perspectiva constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

 TARTUCE, Flávio. Direito Civil - Direito de família. São Paulo: Editora Método. 2012.