A teoria do dano direto e imediato no Direito Civil brasileiro

Por Guilherme Henrique Lima Reinig

A teoria do dano direto e imediato alcançou muito prestígio na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Seu fundamento legal é o artigo 403 do Código Civil de 2002, correspondente ao artigo 1.060 do Código revogado:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual (itálico nosso).

Acolhida pelo STF num acórdão paradigmático de 1992 sobre a responsabilidade civil do Estado por crime praticado por fugitivo (RE 130.764), sua principal formulação teórica no Brasil é atribuída a Agostinho Alvim, que escreveu sobre o tema na vigência do Código Civil de 1916.

Para o autor, há três principais teorias acerca do nexo causal: a da equivalência das condições, a da causalidade adequada e a que exige que o dano seja consequência imediata do fato que o produziu. O legislador brasileiro teria acolhido esta última, sendo a subteoria da necessariedade, que se reporta à ideia de necessariedade da causa, a que melhor explicaria a teoria do dano direto e imediato.

A tarefa da subteoria da necessariedade seria determinar se uma dada condição é necessária ou, pelo contrário, interruptiva do nexo de causalidade em relação a certo dano, sendo que, segundo o jurista, o fato natural também poderia “romper” o vínculo de causa e efeito:

Em face da teoria da necessariedade da causa, rompe-se o nexo causal, não só quando o credor ou o terceiro é autor da causa próxima do novo dano (solução de Mosca, na sua teoria da causalidade jurídica), mas ainda quando a causa próxima é fato natural (teoria de Coviello, segundo a qual o fato natural rompe o vínculo).[1]

Agostinho Alvim contextualiza a sua tese na teoria do nexo causal. Para o autor, nem sempre é fácil “a pesquisa da verdadeira causa do dano” dado o aparecimento de concausas sucessivas ou concomitantes,[2] o que ilustra com um exemplo.

Um prédio desaba por culpa de seu engenheiro, propiciando que terceiros furtem elevada soma guardada pelo proprietário, culminando na falência deste.[3] O caso corresponde perfeitamente à definição de concausas sucessivas apresentada pelo autor: “danos sucessivos, o último dos quais só se explica pelos seus antecedentes”.[4]

Seria esse, afinal, o tipo de situação que, de acordo com o citado jurista, interessa efetivamente ao critério da necessariedade da relação de causa e efeito: “Em casos tais é que surge o problema de saber se o fato posterior interrompe, e quando interrompe, o nexo de causalidade, liberando o primeiro devedor, com relação ao segundo dano”.[5]

Como já apontado, a resposta dada pelo Código Civil para essa espécie de problema é exigir que o dano configure “efeito direto e imediato” do fato imputado ao agente. Todavia, a expressão é submetida a uma desconstruçãode seu teor literal. Trata-se, nas palavras do autor, de uma “imperfeição de linguagem”.

Há “uma ideia reforçada por outra”, que se traduzem no conceito de “necessariedade”. A explicação para o emprego da expressão “efeito direto e imediato”, afirma o civilista, “consiste em demonstrar que o dano remoto dificilmente pode prender-se à inexecução de modo tal que não o possamos atribuir ao concurso de outras causas”.[6]

Dessa forma, para Agostinho Alvim, mesmo que remota, indireta ou mediata, uma condição é considerada causa necessária se o dano “a ela se filia necessariamente”, ou seja, se a condição for “causa única” do dano, se “opera[r] por si, dispensadas outras causas”. Em outras palavras, causa necessária é a que explica o dano: “Assim, é indenizável todo o dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela lhe seja causa necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano”.[7]

Todavia, não se indica na obra de Agostinho Alvim um critério específico do que seja uma condição que “explica” ou não certo dano. A essa crítica encontra-se uma resposta na obra do próprio autor, para quem a subteoria da necessariedade “não tem o condão de resolver todas as dificuldades práticas que surgem”, devendo a sua fórmula ser “bastante elástica, de modo a dentro dela caberem e se ajeitarem os casos em que se recomenda a equidade”.[8]

De fato, não se escapa do emprego de conceitos ou noções vagas no problema da limitação da responsabilidade civil, dada a grande variedade de casos e circunstâncias nele envolvidos.

Entretanto, essa dificuldade não deve ser camuflada por formulações terminológicas que induzem ao erro de se supor que o problema da limitação da responsabilidade é resolvido exclusivamente com critérios abstratos e de caráter supostamente ‘naturalista’, propiciando que as cortes não expressem direta e claramente os reais e verdadeiros fundamentos de suas decisões.

É nesse aspecto, portanto, que a formulação de Agostinho Alvim falha. Para ficar com um único exemplo, enquanto a teoria da causalidade adequada apoia-se na noção de elevação da possibilidade ou do risco, a teoria do dano direto e imediato, como defendida pelo citado autor, não dispõe de um fundamento conceitual suficientemente preciso.

Esse é o motivo pelo qual alguns juristas entendem, com razão, que a maioria dos casos em que se aplica o critério da causa necessária para excluir a responsabilidade pode ser justificada pela existência de condições supervenientes que se apresentam mais adequadas para a produção do dano. Nesse sentido, Rafael Peteffi da Silva observa que “os autores da teoria do dano direto e imediato, apesar de engendrarem grandes esforços para caracterizar a corrente que aderem, não dedicam muito tempo à diferenciação específica para com a teoria da causalidade adequada”.[9]

De fato, essa imprecisão da noção de necessariedade repercute em aplicações casuísticas que são melhores explicadas com outros critérios. Uma delas já foi abordada em nossos artigos sobre a responsabilidade do Estado em caso de crime praticado por fugitivo. Limitamo-nos aqui a mencionar duas das várias situações abordadas por Agostinho Alvim em sua obra.

A primeira delas é um caso analisado por Pothier, jurista francês do século XVIII. Trata-se da aquisição de uma vaca pestilenta, a qual contamina os bois do comprador, impedindo-o de cultivar suas terras. Ciente do vício oculto, o vendedor responde pelo perecimento da vaca como também pela morte do restante do rebanho do comprador.

Contudo, os lucros cessantes decorrentes da impossibilidade de cultivo da terra não são uma consequência absolutamente necessária do perecimento dos animais, embora estes fossem empregados pelo comprador no cultivo de seus campos. Por isso, Pothier entende pela não responsabilização ou, ao menos, por não ser um caso de indenização integral do prejuízo.[10]

O jurista francês é ainda mais enfático quanto a uma eventual penhora dos bens do comprador resultante do inadimplemento de seus débitos junto a seus credores. Não haveria responsabilização, pois, embora o vendedor haja contribuído para a ruína do comprador, esta pode ser explicada por outras causas.

Agostinho Alvim concorda com a solução proposta por Pothier, afirmando que “o rompimento do nexo causal deu-se por culpa do credor, pela sua inatividade”.[11] O problema aqui não está na solução de Pothier, mas na generalização que a subteoria da necessariedade pretende extrair dela: a “ideia central” seria “que o aparecimento de outra causa é que rompe o nexo causal”.[12]

A resposta de Pothier é revestida de uma argumentação de natureza causalista, perspectiva que não contribui para o aprimoramento da solução do caso analisado. Zimmermann, por exemplo, vislumbra, numa outra perspectiva, que o verdadeiro critério para a limitação da responsabilidade no caso da vaca pestilenta é a circunstância de o credor não haver tomado as medidas razoáveis para mitigar o dano.[13]

A segunda aplicação por nós selecionada é o caso do comprador de coisa defeituosa que volta à loja a fim de obter outra, mas é atropelado no caminho por um veículo. O vendedor não responde. Mas, segundo Agostinho Alvim, a razão “não se prende ao fato de estar distante este dano da causa primeira (a inexecução da obrigação), e, sim, à interferência de outra causa”. A culpa da vítima ou do condutor do veículo “toma o lugar da causa primeira, rompendo o nexo de causalidade”.[14]

Em sua abstração a explicação pode sugerir a existência de uma regra geral inadmissível no atual contexto doutrinário e jurisprudencial, qual seja que a superveniência de ato culposo da própria vítima ou de terceiro sempre exclui a responsabilidade do indigitado responsável.

Por exemplo, para a hipótese de culpa de terceiro, o STJ já decidiu que se inserem no “desdobramento causal” de acidente de trânsito as despesas com uma segunda intervenção médica necessária em consequência de erro médico ocorrido na primeira cirurgia (caso da broncofibroscopia).[15]

Situação semelhante, e ainda mais evidente, é a de acidente de trânsito sofrido pela vítima durante o transporte de emergência para o hospital, a qual é satisfatoriamente explicada pela teoria da causalidade adequada: o primeiro acidente, ao exigir urgência do transporte da vítima ao hospital, eleva genericamente a possibilidade de um segundo acidente, havendo, pois, responsabilização.

Além disso, o destaque dado pela teoria da necessariedade à ideia de ruptura do nexo de causalidade dificulta muitas vezes que se atinja o cerne da questão jurídica prática. No julgado da broncofibroscopia é encontrado um bom exemplo de diferenciação casuística que foge da formulação doutrinária da teoria do dano direto e imediato.

Como indicado no voto do ministro Aldir Passarinho Júnior, uma circunstância importante para a imputação ou não da responsabilidade relativa à segunda cirurgia pode ser a identificação do grau de liberdade da vítima ou de seus familiares na escolha da equipe médica responsável pela primeira cirurgia, o que dependerá do caráter emergencial ou não desta primeira intervenção.

Em sede doutrinária, Fernando Noronha, com base na teoria da causalidade adequada, apresenta uma possível diferenciação para a situação similar de infecção hospitalar: ocorrida em estabelecimento que adota os cuidados sanitariamente recomendados, o autor do acidente responde pela morte ou agravamento da saúde da vítima resultante da infecção adquirida durante o tratamento; decorrendo de incúria hospitalar, a infecção não deve ser considerada como consequência adequada do acidente.[16]

Ainda que se possa cogitar em outras soluções ou critérios, o fato é que a subteoria da necessariedade não indica uma orientação segura para diferenciações casuísticas relevantes, ensejando fundamentações simplistas, que se limitam a menções descontextualizadas de formulações vazias e desprovidas de sentido prático.[17]

 * Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT e UFBA).

[1] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 372.
[2] Ibidem, p. 343.
[3] Ibidem, p. 343.
[4] Ibidem, p. 343.
[5] Ibidem, p. 344.
[6] Ibidem, p. 359-360.
[7] Ibidem, p. 356.
[8] Ibidem, p. 371-373.
[9] PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, 3 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 41.
[10] POTHIER, Robert Joseph. Traité des obligations: selon les regles tant du for de la conscience, que du for extérieur. Paris: J. Rouzeaud-Montaut, 1764, p. 176-194 (§§ 159-168)
[11] ALVIM, A. Da inexecução cit., p. 362.
[12] Ibidem, p. 363.
[13] ZIMMERMANN, Reinhard. Limitation of liability of damages in European contract law. Edinburgh Law Review, v. 18, n. 2, p. 193-224, 2014, p. 201.
[14] ALVIM, A. Da inexecução cit., p. 361 e 356.
[15] STJ, REsp 326.971/AL, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 11/06/2002, DJ de 30/09/2002, p. 264.
[16] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 633.
[17] Para uma análise mais detalhada do tema cf. REINIG, Guilherme Henrique Lima. A teoria do dano direto e imediato no Direito Civil brasileiro: análise crítica da doutrina e comentários à jurisprudência do STF sobre a responsabilidade civil do Estado por crime praticado por fugitivo. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 12, ano 4, p. 109-163, jul.-set. 2017.

Guilherme Henrique Lima Reinig é professor adjunto da Universidade Federal de Santa Catarina, mestre e doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo e membro da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo.

Revista Consultor Jurídico, 2 de abril de 2018, 8h00

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TJ-RS aumenta valor de pensão a mulher de 26 anos que faz faculdade

Quando um filho tem mais de 18 anos, mas cursa universidade particular e não tem independência financeira, pode continuar recebendo pensão alimentícia. Com esse entendimento, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul aumentou a verba que uma mulher de 26 anos recebe do pai.

Ela ingressou na Justiça com ação de investigação de paternidade. O pedido foi considerado parcialmente procedente, sendo o pai condenado a pagar pensão alimentícia no valor de 15% dos seus rendimentos líquidos ou, caso estivesse desempregado, de 20% do salário mínimo.

Inconformada com a sentença que fixou a pensão em 20% do salário mínimo, a mulher recorreu. Ela alegou que nunca recebeu auxílio do pai, mesmo após a confirmação da paternidade. Também disse que ele é um empresário bem-sucedido, que mora em bairro nobre de Porto Alegre, e requereu que a pensão alimentícia fosse ampliada para 30% do valor do salário mínimo nacional.

Já o pai afirmou que trabalha como autônomo, cortando grama e fazendo limpezas. Destacou que possui mais dois filhos — um deles com síndrome de Down — e que paga para um deles pensão de R$ 530.

A relatora do caso, desembargadora Sandra Brisolara Medeiros, afirmou que a obrigação alimentar deve ser fixada observando-se o binômio necessidade-possibilidade.

"A exoneração da obrigação alimentar não é automática com a maioridade civil, embora cesse com ela a presunção de necessidade. Assim, compete ao alimentando demonstrar que ainda necessita do auxílio paterno, por não poder garantir a própria subsistência. Já ao alimentante cabe comprovar a impossibilidade de continuar prestando a assistência material", destacou.

Para a desembargadora, a autora comprovou suas necessidades. Apesar de já ter atingido a maioridade, cursa ensino superior em universidade privada e inexiste prova de que possua independência financeira.

Assim, a julgadora votou por aumentar o valor da pensão para 30% do salário mínimo nacional – ou seja, R$ 286 –, por não haver comprovação de renda do pai. Ela ressaltou que "o valor fixado na sentença mostra-se insuficiente, observando que a apelante reside em Gravataí e frequenta universidade particular em São Leopoldo, o que demanda gastos com deslocamento e quiçá alimentação". O voto foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.

Processo 70076173574

Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2018, 10h54

https://www.conjur.com.br/2018-abr-01/tj-rs-aumenta-pensao-mulher-26-anos-faz-faculdade

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A rescisão do contrato de compra e venda de imóvel e a Súmula 543 do STJ

Por Antonio Marcos Borges da Silva Pereira

Nos dias atuais, principalmente diante da situação econômica experimentada pelo Brasil, um dos principais problemas vividos pelo comprador de imóvel na planta diz respeito à rescisão do compromisso de compra e venda, conhecido como distrato.

Verificada a grandiosa ocorrência de demandas envolvendo a compra e venda de imóvel, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 543, regulamentando como deve ser a decisão judicial sobre a rescisão nos contratos de compra e venda de imóveis. A propósito, veja-se:

“Súmula nº 543 do STJ - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (grifei).

A súmula consolida aquilo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo, trazendo importante discussão acerca da impossibilidade de retenção de valores por parte das construtoras ou incorporadoras, na hipótese de rescisão contratual por sua culpa exclusiva (atraso na entrega da obra, por exemplo).

Por sua vez, a súmula deixa em aberto o percentual a ser restituído em caso de desistência do comprador, ao estipular que: “Ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Respeitando aqueles que pensam de forma diversa, entendemos que, quando a desistência ocorre em razão de culpa do comprador (impossibilidade de continuar com o pagamento, por exemplo), a construtora tem o direito de reter apenas e tão somente 10% dos valores efetivamente pagos, uma vez que o imóvel poderá ser comercializado novamente.

Aliás, diferente não é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PROPORCIONALIDADE. CC, ART. 924. I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça está hoje pacificada no sentido de que, em caso de extinção de contrato de promessa de compra e venda, inclusive por inadimplência justificada do devedor, o contrato pode prever a perda de parte das prestações pagas, a título de indenização da promitente vendedora com as despesas decorrentes do próprio negócio, tendo sido estipulado, para a maioria dos casos, o quantitativo de 10% (dez por cento) das prestações pagas como sendo o percentual adequado para esse fim. II - E tranquilo, também, o entendimento no sentido de que, se o contrato estipula quantia maior, cabe ao juiz, no uso do permissivo do art. 924 do Código Civil, fazer a necessária adequação” (STJ; AgRg no REsp 244.625/SP; relator ministro Antônio de Pádua Ribeiro; julgado em 9/9/2001 — grifei).

Assim, na primeira situação, caso a culpa pela rescisão do contrato seja exclusivamente da construtora ou incorporadora (hipóteses como atraso no prazo de conclusão e entrega, problemas apresentados pelo imóvel etc.), fica estabelecida a restituição de todo o valor pago pelo comprador, de uma só vez, com juros e correção monetária. Ainda, na hipótese de atraso na entrega da obra, perfeitamente possível existir pedido de indenização por danos morais e materiais, conforme análise do caso em concreto.

Na segunda situação, caso a rescisão do contrato de compra e venda ocorra por culpa exclusiva do comprador (hipóteses como arrependimento na compra, negativa de financiamento pelas instituições financeiras, dificuldade no pagamento das parcelas etc.), a construtora ou incorporadora poderá reter parte do valor pago para ressarcir as despesas administrativas, tais como corretagem e assessoria “sati”, publicidade e outras. Nesse sentido, os tribunais têm reconhecido como abusiva a cláusula que prevê retenção maior do que 10% do valor efetivamente pago pelo comprador.

Registre-se, por fim, que a citada súmula é aplicável apenas nos casos em que há aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Antonio Marcos Borges da Silva Pereira é advogado e pós-graduado em Direito Civil e Direito do Consumidor pela Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 3 de abril de 2018, 16h57

https://www.conjur.com.br/2018-abr-03/antonio-pereira-rescisao-contrato-compra-venda-imovel

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Proteção à mulher: Lei torna crime descumprir medidas protetivas da Maria da Penha

Foi publicada nesta quarta-feira (4/4) a Lei 13.641/2018, que torna crime o descumprimento das medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) para proteger mulheres vítimas de algum tipo de violência doméstica ou familiar. Agora, quem descumprir uma das medidas poderá ser preso de 3 meses a 2 anos.

O projeto foi proposto após o Superior Tribunal de Justiça concluir que a pessoa que descumpria uma medida protetiva não poderia ser presa, pois a conduta não era tipificada.

As medidas protetivas podem ser impostas por juízes para proteger mulheres vítimas de algum tipo de violência doméstica ou familiar. Seu objetivo é afastar o agressor do lar ou do local de convivência com a mulher.

O texto estabelece pena de detenção de 3 meses a 2 anos para quem desobedecer a decisão judicial nesse sentido. Normalmente, o juiz fixa uma distância mínima a ser mantida pelo agressor em relação à vítima. Outra medida protetiva é a suspensão ou restrição ao direito de o agressor portar armas, caso ele disponha dessa licença. Com informações da Agência Senado.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2018, 13h09

https://www.conjur.com.br/2018-abr-04/lei-torna-crime-descumprir-medidas-protetivas-lei-maria-penha

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