Fixada que seja premissa de que os "novos direitos" nascem em função de um processo contínuo e histórico de luta em uma sociedade plural e complexa, compete ao Poder Judiciário engajar-se, quando provocado, de forma eficaz no intuito de concretizar da melhor maneira esses direitos, seja individual e/ou coletivamente.
A tutela inibitória é vocacionada à efetiva defesa dos direitos ditos não patrimoniais, encontrando-se atualmente satisfatoriamente positivada em nível constitucional e subconstitucional. Todavia, ainda que assim não fosse, cumpre anotar que os direitos não patrimoniais, dentre os quais se inserem parte dos "novos direitos", fazem emergir por si só a necessidade de prevenção, revelando-se incapaz de prestar essa proteção jurídica o processo civil clássico, reparatório e direcionado à tutela do dano, atrelado ao dogma da incoercibilidade do (não) fazer.Nesta senda, os direitos não patrimoniais fazem emergir o direito à inibição, independentemente de qualquer previsão normativa na legislação infraconstitucional processual, porquanto esse direito à prevenção do ilícito emerge da atuação concreta da norma (a tutela inibitória também retira seu fundamento de validade do direito material), no entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:
Os direitos transindividuais exigem que sejam evitadas condutas que possam lesá-los. Deste modo, são instituídas normas de direito material que proíbem ou impõem determinadas ações. Como já foi dito, estas normas possuem caráter preventivo. Com efeito, se um direito não-patrimonial, para ser efetivo, depende da sua inviolabilidade, as normas materiais de imposição ou proibição de condutas prestam verdadeira tutela preventiva aos direitos transidividuais. [...] A questão que mais interessa surge quando é necessária a atuação jurisdicional. Deixe-se claro, em um primeiro momento, que, para a efetividade do direito não-patrimonial, não importa a existência da norma material capaz de lhe outorgar prevenção. É que a tutela inibitória é inerente a todo e qualquer direito não-patrimonial. Se o direito à tutela inibitória é co-natural ao direito não-patrimonial, e as modernas Constituições garantem o direito à tutela jurisdicional efetiva, a legislação processual está obrigada a instituir técnicas processuais realmente capazes de prestá-la. [...] [12]
Ora, se a prevenção é inerente a todo e qualquer direito de cunho não patrimonial (direito à personalidade, direito à vida, direito à saúde, direito ao meio ambiente, patrimônio artístico, histórico, paisagístico, etc.), deve-se buscar a inibição antes de procurar-se a reparação.
Terezinha Scwenck defende a opinião aqui perfilhada no que pertine ao uso da tutela inibitória para a defesa dos "novos direitos": "É perfeitamente possível o uso da tutela inibitória prevista no art. 461 do CPC diante da ameaça ou ofensa ao direito novo (...). [13]
Para tal mister, deve-se buscar a inibição do ilícito em sua forma individual (art. 461 do CPC) ou em sua forma coletiva (art. 84 do CDC), a depender da espécie de direito ameaçado de lesão.
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KERN, Ricardo Alessandro. A tutela inibitória do ilícito: apontamentos doutrinários. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3142, 7 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21025/a-tutela-inibitoria-do-ilicito-apontamentos-doutrinarios>.
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