O art. 1361 do Código Civil dispõe para alienação fiduciária o seguinte:
Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
Da coisa infungível, salienta-se a necessidade de identificação da
coisa, ou seja, por número, marca, sinal, pois desta forma estará o
financiador se resguardando do bem que encontra-se em domínio direto
pelo fiduciante, conforme prescreve o art. 1°, §3° do Decreto–Lei
911/69.
Isto posto, a alienação fiduciária em garantia ou propriedade
fiduciária, como é determinada pelo Código Civil, trata-se de um
contrato pelo qual as partes pactuantes denominadas alienante/fiduciante
(devedor) transfere ao fiduciário/financiador (credor) o bem móvel como
garantia ao pagamento total da dívida contraída, observando neste ato
que o devedor transfere ao credor somente a posse indireta do bem e o
domínio resolúvel, ou seja, não ocorre a tradição do bem. Insta
salientar, no momento em que o devedor efetua o pagamento total da
dívida, a propriedade do bem alienado é revertida, não sendo mais o
alienante apenas depositário e possuidor direito do bem móvel.
Segundo Marcelo M. Bertoldi, o contrato de alienação fiduciária em
garantia faz referência a um contrato acessório, senão vejamos:
Como se pode perceber, o contrato de alienação fiduciária em garantia decorre da existência de outro contrato, o contrato de compra e venda. Por este contrato, o devedor-fiduciante, ao tempo em que adquire o bem (contrato de compra e venda), utilizando-se de financiamento, passa a titularizar o domínio do mesmo e, ao mesmo tempo, transfere esse domínio ao credor-financiador em garantia da dívida contraída.[2]
É clara, também, a lição de Arnaldo Rizzardo sobre o caráter acessório da alienação fiduciária:
A alienação fiduciária é um contrato acessório de outro principal.
...
Daí a conclusão, em face do principio acessorium sequitur principale.
Constatando a nulidade de contrato principal, também, a alienação
fiduciária será nula.
Pela natureza acessória é que se veda ao credor consolidar em seu nome o
dominio, quando ocorre a mora do fiduciante. A alienação dirige-se
exclusivamente para garantir a dívida e é medida na proporção de seu
montante.[3]
Quando da classificação do contrato, pode-se dizer que é oneroso,
bilateral, real e comutativo. Assim, é oneroso devido ao sacrifício
patrimonial imputado as partes; é bilateral por existir uma prestação e
contraprestação para as partes contratantes; e real porque somente é
efetivado pela transferência da posse indireta e do domínio resolúvel do
bem, observando sempre que não há a transferência da posse direta do
bem, ou seja, a tradição não ocorre; e é comutativo porque as partes tem
noção da equivalência da prestação e contraprestação, quer dizer do
sacrifício patrimonial inserto no negócio jurídico.
No mais, a previsão legal, instituída no Código Civil, prescreve alguns
detalhes necessários para a constituição da alienação fiduciária, senão
vejamos:
Art. 1361, § 1º. Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor, ou em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro....Art. 1362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:I – o total da dívida, ou sua estimativa;II – o prazo, ou a época do pagamento;III – a taxa de juros, se houver;IV – a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.[4]
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