Direitos do embrião

"Já não se pode limitar o direito do nascituro apenas ao de nascer."
Eudes Quintino de Oliveira Júnior

O Direito é uma ciência que não se esgota em uma única dimensão. Assim, por ser evolutivo e protetivo, todo fato novo com relevância social reclama sua participação, com a utilização de ferramentas próprias para a alcançar a eficácia da medida.

A 5ª câmara de Direito Civil do TJ/SC decidiu pela procedência do pedido de indenização referente ao seguro DPVAT. Isto porque, em razão de um acidente automobilístico, a autora da ação contava com 37 semanas de gestação, quando ocorreu a morte do nascituro. A decisão foi calcada na interpretação do disposto no art. 2º do CC: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

O embrião surge como agente de tutela estatal em várias oportunidades. A Declaração dos Direitos da Criança, promulgada pela Assembleia Geral da ONU, preconiza que a criança, em razão de sua imaturidade física e mental, necessita de proteção legal apropriada, tanto antes como depois do nascimento. O Estatuto da Criança e do Adolescente acrescenta ainda o direito de proteção à vida e à saúde, proporcionando um nascimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Já não se pode limitar o direito do nascituro apenas ao de nascer. E sim ampliá-lo e agregar a ele o nascer com dignidade, com saúde, com a proteção estatal necessária, extensiva à sua mãe, de quem é dependente na vida pré-natal. Pode o embrião, desta forma, pela projeção alcançada, figurar como interessado em ação de alimentos, investigação de paternidade e outros direitos compatíveis com sua condição de concebido, mas não nascido.

Tanto é que a lei 11.804/08, conhecida impropriamente como "alimentos gravídicos", confere direito à mulher gestante, não casada e que também não viva em união estável, de receber alimentos, desde a concepção até o parto. Para tanto, deverá ingressar com o pedido judicial em desfavor do futuro pai. O juiz decidirá, no âmbito de uma cognição sumária, com base em indícios de paternidade, a obrigação alimentar do suposto pai, que poderá contestar, mas em restrito núcleo cognitivo também.

Agora, no entanto, em razão evolução da engenharia genética, já é possível a realização no Brasil de exame não invasivo consistente na procura do DNA fetal circulante na mãe e compará-lo com o material fornecido pelo pretenso pai. O avanço científico é tamanho

que, além do objetivo da paternidade, carrega precisão quase que incontestável no sentido de demonstrar que o embrião seja portador de síndromes de Down, Edwards, Patau, Turner, Klinefelter e Triplo X.

O nascituro, conforme se extrai do regramento pátrio, tem seus direitos preservados, porém não é detentor de capacidade jurídica. Tanto é verdade que, se não tiver pai e a mãe não for a responsável pelo poder familiar, a ele será nomeado um curador, que poderá, dentre outros direitos, representá-lo como donatário e pleitear em favor dele assistência médica. Defere-se ao embrião uma tutela sui generis. O status conferido a ele é totalmente divorciado daquele preconizado pelos romanos, no sentido de que o feto é apenas parte das vísceras da mulher – pars viscerum matris –e que dele podia dispor, de acordo com sua conveniência, pois, enquanto não fosse dado à luz não seria considerado ser humano.

Tramita pelo Congresso Nacional o PL 478/07, dos deputados Luiz Bassuma (PT/BA) e Miguel Martini (PHS-MG), que dispõe sobre o Estatuto do Nascituro e foi aprovado pela Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados. Define o nascituro como sendo o ser humano concebido, mas não nascido, compreendendo aquele concebido "in vitro" ou por qualquer outro meio científico eticamente aceito. A respeito da personalidade humana estabelece que a adquire com o nascimento com vida, mas sua natureza humana é reconhecida desde a concepção, conferindo-lhe proteção jurídica através do estatuto, da lei civil e penal. É a repetição do pensamento do médico francês Jérôme Lejeune, pai da genética moderna, responsável pela descoberta de um cromossomo a mais sobre o par 21, quando avaliava uma criança com Síndrome de Down. Sua revelação, porém, contra sua vontade, começou a trilhar pela interrupção da gravidez de embriões portadores da doença. Veio a público defender o pensamento que, mesmo sendo um embrião portador de doença, deveria ser respeitado desde sua concepção até sua morte natural, em nítida luta contra o aborto.

Desta forma, por meio do Direito, o homem vai extrapolando o próprio conceito de concepção e vida humana e novos caminhos vão se abrindo para conferir ao embrião uma tutela mais abrangente. O direito à vida é inerente à pessoa humana e, pelo seu caráter de indisponibilidade, merece proteção desde a concepção, com o direito de nascer. Após, em todas as suas fases, infância, juventude, maioridade, maturidade e velhice, o homem continua recebendo a proteção legal compatível com seu estágio e vai acumulando direitos até se transformar numa fonte inesgotável, chamada de sujeito pleno de direitos.

Desta forma, o embrião, em sua clausura silenciosa, tem voz suficiente para transformar o mundo exterior para que possa recebê-lo com a pompa merecida e, principalmente, para que sua mãe possa ter as melhores condições de vida e saúde para gerá-lo. É um sujeito sem personalidade jurídica própria, mas com muita personalidade, convenhamos. Mesmo sem ter nascido, projeta-se como uma pessoa humana. É bom não esquecer que o homem de hoje foi o embrião de ontem.

*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de Justiça aposentado, mestre em Direito Público, pós-doutorado em Ciências da Saúde, advogado e reitor da Unorp - Centro Universitário do Norte Paulista.

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