A isonomia e o Registro Civil de Nascimento - Parte II

terça-feira, 15 de agosto de 2017
Vitor Frederico Kümpel e Giselle de Menezes Viana

Prazo

Como visto na coluna anterior, a redação original do art. 52 (antigo art. 53) da Lei dos Registros Públicos (LRP) atribuía a obrigação de declarar o nascimento dos filhos primariamente ao pai, e apenas subsidiariamente à mãe, o que refletia com exatidão a divisão de tarefas própria do modelo familiar e social do meado do século XX. Contudo, há outro detalhe na formulação originária do dispositivo ao qual cumpre atentar: o prazo concedido à mãe era maior que o prazo conferido ao pai, totalizando 45 dias (logo, o triplo do prazo paterno, de apenas 15 dias).

Após a promulgação da Constituição de 1988 – que consagrou a igualdade material entre homens e mulheres, em detrimento da prevalência masculina na estrutura familiar e social –, ficou claro, para muitos, que não fazia mais sentido condicionar a legitimidade da mãe para declarar o nascimento do filho à falta ou impedimento do pai. Mas então, se as obrigações deixaram de ser sucessivas, como se daria a contagem dos prazos? E qual seria o prazo da mãe, sob a ótica da igualdade constitucional (art. 226, § 5º)? Mesmo após a edição da Lei nº 13.112/2015, que expressamente alterou a redação do art. 52, extinguindo não apenas a prioridade paterna, mas também a própria previsão de um prazo especial para a mãe –, remanesce certa confusão na doutrina e nas próprias normativas estaduais (normas de serviço ou consolidações) quanto à questão, não sendo raro afirmar-se que a mãe goza de 60 dias para a declaração, enquanto o pai, de 15 dias.

Para compreender com precisão a mudança legislativa, seus resultados jurídicos e repercussões práticas, é necessário, antes de tudo, investigar o fundamento subjacente à formulação originária da regra. Já se perquiriu, na coluna anterior, o porquê da ordem de preferência instituída na redação original do atual art. 52 da LRP, no que diz respeito à prevalência do pai em relação à mãe. No presente tópico, é preciso investigar o porquê de o prazo concedido à mãe, para se desincumbir dessa obrigação, era maior que o prazo concedido ao pai.

É bom frisar que, muito embora a questão da legitimidade e a questão do prazo dos genitores estivessem entrelaçadas na conformação originária da regra, não são questões necessariamente vinculadas, já que nada obstaria, em tese, a concessão de um prazo maior à mãe (ii) sem a adoção da prevalência do pai (i), ou então a prevalência deste sem que o prazo da mãe fosse maior (dando-se 15 dias para cada um, por exemplo). Não são diretivas intrinsecamente relacionadas, daí a opção em tratar tais pontos separadamente no presente artigo.

Pode-se entender que a razão para a concessão de um prazo maior à mãe estava fulcrado no sistema protetivo: entendia-se que o prazo da mãe deveria contemplar o chamado período de resguardo, isto é, o período de recuperação após o parto, durante o qual a mãe poderia não estar plenamente apta a deslocar-se para a serventia com a finalidade de registrar seu filho1. Por isso, seu prazo era maior: para que tivesse tempo suficiente para se recuperar.

No que tange à questão do período de resguardo, pontue-se que tal argumento foi recorrentemente suscitado pela doutrina não apenas para explicar a origem da regra, mas para inclusive defender a manutenção da legitimidade ordinária do pai para declaração do nascimento, antes da alteração expressa, efetuada pela lei 13.112/2015. Mas, como dito acima, não se pode olvidar que, a rigor, a ampliação do prazo não pressupõe a subsidiariedade da obrigação materna, então nada impedia que fosse conferido um prazo maior à mãe sem que se decretasse a prioridade paterna para a declaração. Tal foi, aliás, a orientação predominante após a promulgação da Constituição de 1988.

Conforme adiantado na coluna passada, a Constituição de 1988 reconheceu a igualdade entre homens e mulheres, não apenas como princípio geral2, mas também no que toca especificamente à direção da sociedade conjugal3. Por isso, mesmo antes da lei 13.112/2015, já se entendia, com fulcro na principiologia constitucional, bem como do Código Civil de 20024, que tanto a mãe quanto o pai eram igualmente legitimados (e obrigados) a declarar o nascimento nos 15 primeiros dias após sua ocorrência, até porque ambos passaram a titularizar igual poder familiar sobre os filhos.

Mas então surgia a questão: sob a ótica da igualdade constitucional, a mãe não faria mais jus à extensão do prazo? Nesse ponto, cumpre recordar que a isonomia constitucionalmente consagrada deve ser enxergada em seu aspecto concreto, como vetor da transformação social, e não como simples postulado abstrato a justificar a postura absenteísta do Estado em face das desigualdades materiais entre os diversos grupos sociais. E, nesse viés, a igualdade pode implicar justamente a necessidade de tratamento diferenciado.

Partindo desses pressupostos, poder-se-ia sustentar que, se por um lado o advento da Constituição de 1988 tornou inadequada a antiga prioridade paterna para declaração de nascimento, não necessariamente o fez em relação à concessão de um prazo ampliado à mãe, já que o fundamento dessa extensão era protetivo, e estava em plena consonância com a ideia de igualdade material constitucionalmente consagrada.

Isso porque, como dito, o comparecimento da mãe à serventia enfrentava um empecilho intrínseco à condição pós-parto da mulher. Por mais avançada que seja a medicina hodierna, que possibilita uma recuperação muito mais rápida, ainda poderia ser necessário um período de resguardo5. Por essa razão, e tendo em vista a facilitação do acesso ao registro de nascimento, fazia sentido conceder à mãe, se esta comparecesse pessoalmente na serventia, uma ampliação do prazo, mesmo em face da revogação tácita da prioridade paterna para a declaração6. Por isso, entendia-se que a mãe passou a ter o prazo de 60 dias para declarar o nascimento, sendo os 15 primeiros dias comuns ao pai.

Não foi essa, porém, exatamente a orientação dada pela lei 13.112/2015, que, tendo por intuito igualar as condições do pai e da mãe para proceder ao registro de nascimento dos filhos7, em face do princípio da isonomia, dentre outras modificações, alterou a redação do item 2º, que estabelecia à mãe a prorrogação do prazo, concedendo-a ao "outro indicado". Portanto, na falta de um dos genitores do registrando, o outro indicado recebe um prazo especial, isto é, prorroga-se o prazo comum de 15 dias em mais 45 dias para realização da declaração.

Assim, não apenas a ordem de preferência foi expressamente abolida (sendo que, desde a Constituição de 1988, já era considerada tacitamente revogada), mas também a concessão do prazo adicional teve sua lógica alterada: se antes era conferido à mãe e condicionado à falta ou impedimento do pai, passou a ser estendido a ambos, porém ainda em face da falta ou impedimento do outro. Em outras palavras, em vez de vincular a prorrogação do prazo à condição de ser mãe, possibilitou que quaisquer dos genitores fizessem jus ao prazo estendido, desde que verificada a falta ou o impedimento do outro-.

No fundo, a lei 13.112/2015 apenas deixou de criar uma distinção entre a situação do pai e da mãe, sem, contudo, alterar fundamentalmente a lógica do rol. Assim, o critério para a prorrogação do prazo deixou de ser subjetivo (relacionado à pessoa da mãe, pelos motivos já analisados), tornando-se objetivo (referente à própria situação de falta ou impedimento de outro indicado).

Presunções de maternidade e de paternidade

A filiação, em sede registral, pode ser estabelecida, com base em determinados documentos que a demonstrem, ou reconhecida, por meio de ato de vontade. O momento, por excelência, em que a filiação é regularizada é o da lavratura do assento de nascimento. O reconhecimento, por sua vez, pode ser realizado tanto espontaneamente, na ocasião do registro, quanto posteriormente, seja de forma voluntária ou judicial8.

O art. 54, § 2º, da lei 6.015/1973, incluído pela lei 12.662 de 2012, determina que "O nome do pai constante da Declaração de Nascido Vivo não constitui prova ou presunção da paternidade, somente podendo ser lançado no registro de nascimento quando verificado nos termos da legislação civil vigente." Assim, se por um lado o nome da mãe constante na DNV faz prova hábil da maternidade, permitindo inclusive o estabelecimento desta, para fins de registro, a despeito da ausência da mãe, o nome do pai constante no mesmo documento não produz quaisquer efeitos, não tendo o condão de demonstrar a paternidade perante o registrador civil.

O fundamento da distinção reporta à diferença fundamental entre as presunções de maternidade e de paternidade no sistema brasileiro.

A fixação da maternidade, via de regra, baseia-se na presunção mater semper certa est, absorvida do direito romano pelo nosso ordenamento e mantida quase incólume até os dias de hoje9. A regra, segundo o brocardo romano, é a atribuição inequívoca da maternidade à parturiente. A referida presunção parte da averiguação de determinados sinais externos, verificáveis a "olho nu" (a gestação e o parto, biologicamente jungidos ao processo de procriação), para concluir fatos que, apesar de incertos a priori (o vínculo genético), tornam-se extremamente prováveis quando considerados em conjunto com os primeiros.

A certeza que emana da Declaração de Nascido Vivo, no que tange à maternidade, é tal que dispensa a declaração da mãe, caso esta não possa comparecer à serventia juntamente com o pai, mesmo na hipótese de filhos havidos fora do casamento. Assim, permite-se que o pai, ainda que não casado com a mãe da criança, declare sozinho o nascimento, apresentando o documento de identidade (preferencialmente de ambos) e a via da DNV fornecida pelo hospital, no qual conste o nome da mãe.

Percebe-se, portanto, que o objeto da DNV é a constatação de um fato (o nascimento), que gera efeitos jurídicos justamente em decorrência de um sistema legal de presunções. Na medida em que a DNV identifica a parturiente, e presumindo-se que a parturiente é a mãe, então o documento tem força probante para fins de estabelecimento da maternidade em sede registral. Por outro lado, a paternidade não pode ser pressuposta com base tão somente no fato "nascimento", por não ser aferível "a olho nu", e, portanto, a menção, na DNV, ao nome do pai, não tem por efeito fazer presumir, por si só, a paternidade.

Em outras palavras, a DNV atesta a identidade da parturiente, e com base nessa identificação é possível presumir a maternidade (presunção esta que pode ser afastada mediante comprovação de inseminação artificial por exemplo), mas não a paternidade. Esta, não obstante, também é suscetível de presunção, mas com outro fundamento. As hipóteses de presunção de paternidade (previstas no rol taxativo do art. 1.597 do Código Civil10) estribam-se no dever de fidelidade conjugal, daí apenas incidirem mediante comprovação do vínculo matrimonial (ou até de união estável) entre a mãe e o pai.

Dessa forma, em sede registral, o estabelecimento da paternidade ocorre principalmente por meio da apresentação da certidão de casamento (ou, no caso de união estável, da sentença judicial ou escritura pública que comprovem o vínculo). Isso porque a referida certidão, ao provar o vínculo matrimonial entre o pai e a mãe, permite inferir que o filho nascido da mãe é também do pai, por ser o casamento regido pelo dever de fidelidade recíproca11. Ou seja, o Código Civil, ao estabelecer situações em que a definição da maternidade basta para atribuir a paternidade ao marido (presunção pater is est), parte da premissa da monogamia conjugal, respaldada no dever de fidelidade recíproca legalmente imputado aos cônjuges. Muito embora não seja sempre observado na prática, a existência do referido dever basta para um juízo de probabilidade da origem matrimonial da filiação12, permitindo o lançamento do nome do pai no assento de nascimento mesmo sem o seu consentimento.

Por isso, havendo certidão comprobatória do casamento, somada à DNV (que atesta a maternidade), não é necessário o ato de reconhecimento da paternidade para que esta possa ser estabelecida em sede registral, daí dispensar-se a presença paterna na hipótese13.

Por outro lado, não basta o mero lançamento do nome do pai na DNV para estabelecer a paternidade por ocasião da lavratura do assento de nascimento, já que a paternidade não se deduz diretamente do fato nascimento, e portanto não poderia ser abarcada pela presunção de veracidade que reveste a indicação da maternidade na DNV: é preciso estabelecê-la com base na certidão de casamento (se a apresentante for a mãe) ou reconhece-la diretamente perante o oficial (na hipótese de declaração pelo próprio pai)14.

Naturalidade

A Medida Provisória 776, publicada em 27 de abril de 2017, entrou imediatamente em vigor15, alterou a lei 6.015/1973, de modo a instituir, no sistema registral brasileiro, a chamada "opção de naturalidade", aparentemente cindindo as noções de naturalidade e local de nascimento, até então indissociáveis no sistema registral civil brasileiro.

Assim, além de constar no assento o local de nascimento, deverá também constar a naturalidade, que poderá ser a do próprio local do nascimento ou o Município de residência da mãe, desde que localizado em território nacional16, a critério do declarante. No que toca ao tema do presente artigo, o que chama atenção no dispositivo citado é este não ter previsto a hipótese de fixação da naturalidade no município de domicílio do pai: apenas no da mãe.

Para entender o motivo da omissão, primeiramente é preciso definir o que vem a ser a naturalidade. Tradicionalmente, a naturalidade é definida como o local de nascimento, daí afirmar-se que é no momento do parto em que se fixa a naturalidade do neonato. Haja vista a coincidência entre o critério de fixação da naturalidade e a determinação do local de nascimento, a lei registral não fazia qualquer menção à naturalidade como categoria jurídica autônoma, exigindo tão somente o lançamento do local de nascimento no assento registral, bem como nas certidões respectivas.

A MP 776, contudo, cindiu as duas noções, exigindo que fosse lançado no assento não apenas o local de nascimento, como também a naturalidade, que pode ou não coincidir com aquele. Nas certidões, por seu turno, apenas deverá constar a naturalidade. Comentando tal mudança, a doutrina concluiu que a MP, ao aparentemente dissociar naturalidade e nascimento, teria mudado o próprio conceito de naturalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

Entretanto, a ideia de naturalidade permanece ontologicamente vinculada ao local de nascimento, não houve uma mudança conceitual propriamente dita. O que ocorre é que com a previsão da opção, admitiu-se um critério artificial de fixação da naturalidade, que se reporta não ao local de nascimento de fato, mas ao local em que deveria ter ocorrido o nascimento em condições normais. Ou seja, entende-se que, se houvesse condições ideais (como a existência de maternidades) no local de residência habitual da mãe, esta não precisaria deslocar-se a outra cidade para o parto. Evita-se, por meio da opção, que fatores circunstanciais (a falta de infraestrutura adequada no município de residência da mãe, por exemplo) vinculem a pessoa eternamente a um município estranho, que possivelmente não criará qualquer vínculo jurídico posterior ao fato do nascimento.

Partindo desse entendimento, pode-se concluir que não houve uma mudança no conceito de naturalidade, houve, na verdade, a instituição de um critério alternativo para sua fixação, atrelado a uma verdadeira ficção jurídica.

Justamente por isso não é possível a fixação da naturalidade no domicílio do pai, porque a naturalidade não de dissociou ontologicamente do fato do nascimento, isto é, do local do parto, e este vincula-se naturalmente ao local em que estiver situada a mãe na ocasião. Ora, se a opção de naturalidade busca justamente permitir a definição da naturalidade com base não apenas no local real do nascimento (onde este ocorreu) mas também com base no local ficto (onde o nascimento teria ocorrido em condições ideias), então não há surpresa em se vincular a opção à residência habitual da mãe, já que é este o local em que ela estaria, em tese, por ocasião do parto.

Acompanhem e sejam felizes!
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1 Em geral, recomenda-se à mulher evitar, no primeiro mês após o parto (ou mais, em se tratando de parto por cesárea) dirigir veículos automotivos e fazer caminhadas, mesmo que leves. Cf. Rosana Reps, O que é permitido (ou não) na quarentena 2014. Não é desarrazoado, portanto, concluir que há limitações à locomoção da mulher no período de resguardo, e que essa dificuldade pode ser determinante para obstar seu comparecimento na serventia registral para proceder ao registro de seu filho.
2 Art. 5º, caput e inc. I, da CF/1988.
3 Art. 226, § 5º, da CF/1988
4 Art. 1.511 do CC/2002.
5 É bom lembrar que essa dificuldade foi em grande medida neutralizada pela criação das Unidades Interligadas, pelo Provimento 13/2010, possibilitando a declaração do nascimento na própria maternidade.
6 Cf. Kümpel, Vitor Frederico; e Ferrari, Carla Modina. Tratado Notarial e Registral – Registro Civil das Pessoas Naturais, vol. II. São Paulo: YK, 2017, pp. 543-544.
7 Declara o preâmbulo da Lei modificadora.: "Altera os itens 1º e 2º do art. 52 da lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para permitir à mulher, em igualdade de condições, proceder ao registro de nascimento do filho."
8 Cf. Kümpel, Vitor Frederico; e Ferrari, Carla Modina. Tratado Notarial e Registral – Registro Civil das Pessoas Naturais, vol. II. São Paulo: YK, 2017, pp. 582-583.
9 O brocardo romano, na boca do povo, transmutou-se em "mater certa, pater incertus", cf. Pöppelmann, Christa. Nomen est nomen. Trad. port. de Ciro Mioranza, Dicionário da Língua Morta – A Origem de Máximas e Expressões em Latim. São Paulo: Escala, 2010, p. 74. Ou seja, a sabedoria popular não apenas sedimentava o caráter inequívoco da maternidade, como atribuía incerteza à paternidade. Ambas as proposições, até meados do século passado, eram verdadeiras. Atualmente, contudo, não mais têm a força de outrora. Explica-se: em primeiro lugar, a possibilidade de sub-rogação do útero, vulgarmente chamada "barriga solidária", traz uma exceção até antes inimaginável à certeza da maternidade biológica, pois, nesse caso, a mãe biológica não é a parturiente. Quanto à segunda proposição, com o desenvolvimento do exame de DNA, algo antes impossível tornou-se viável: determinar com certeza absoluta a linhagem genética de um indivíduo por meio da análise de seus genes. Conclui-se, portanto, que as referidas máximas sofrem, atualmente, relativização. Esse fenômeno, contudo, não decorre da fragilidade de seus fundamentos, que eram perfeitamente pertinentes à época, mas da própria relativização do binômio "possível-impossível" causada pelas transformações no "estado da arte" da biotecnologia. Cf. Kümpel, Vitor Frederico; e Ferrari, Carla Modina. Tratado Notarial e Registral – Registro Civil das Pessoas Naturais, vol. II. São Paulo: YK, 2017, pp. 584-585.
10 Art. 1.597 do CC/2002: "Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido".
11 Nos dizeres de Pontes de Miranda: "tal presunção de que o filho concebido na constância da sociedade conjugal tem por pai o marido de sua mãe possui, como funda­mento, o que mais ordinariamente acontece: a fidelidade conjugal por parte da mulher. Praesumptio sumiturtx eo quod plerum que. Presumida a fidelidade da mulher, a paternidade torna-se certa. Mas cessa a presunção se o filho nasce antes de cento e oitenta e um dias a contar da celebração, ou trezentos e um dias após a dissolução da sociedade conjugal, porque já então seria presumir-se o improvável, o anormal". PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Tratado de Direito Privado, v. 9. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 84-85.
12 De acordo com DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1101, o fundamento da presunção seria a probabilidade de paternidade: "Ante a impossibilidade de se demonstrar diretamente a paternidade, a lei assenta relativamente à questão da filiação algumas presunções fundadas em probabilidade que, por admitirem prova em contrário, serão relativas, ou seja, juris tantum".
13 Cf. Kümpel, Vitor Frederico; e Ferrari, Carla Modina. Tratado Notarial e Registral – Registro Civil das Pessoas Naturais, vol. II. São Paulo: YK, 2017, pp. 585-591.
14 Lembrando que também é possível o reconhecimento da paternidade mediante procuração com previsão expressa de poderes especiais para tal mister ou, ainda, com a apresentação de instrumento público ou particular que consubstancie a vontade paterna em reconhecer a filiação.
15 Art. 2º da MP nº 776/2017: "Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação."
16 Art. 54, § 4º, da lei 6.015/1973.

Vitor Frederico Kümpel é juiz de Direito em São Paulo e doutor em Direito pela USP.
http://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI263712,61044-A+isonomia+e+o+Registro+Civil+de+Nascimento+Parte+II