Legitimidade do ex-cônjuge para requerer alimentos após o divórcio e as hipóteses de cabimento

Consoante o que já foi dito, os alimentos, do ponto de vista jurídico, envolvem não apenas o alimento em si, mas também a condição social que o cônjuge possuía anteriormente ao divórcio, bem como o binômio necessidade-possibilidade, o qual sempre deve ser observado quando se discutir pensão alimentícia.

Nesta perspectiva, afirma o doutrinador Beviláqua apud Cahali (2006, p. 16) que “a palavra alimentos tem, em direito, uma acepção técnica, de mais larga extensão do que na linguagem comum pois compreende tudo o que é necessário à vida: sustento, habitação, roupa e tratamento de moléstias”. Neste sentido, dispõe o ordenamento jurídico pátrio, precisamente no Código Civil de 2002, artigo 1.694, caput, quanto aos cônjuges, que estes possuem o direito de pedir alimentos reciprocamente, quando deles necessitarem para manter mesma condição social, bem como para atender às necessidades de sua educação.

Dessa forma, pode-se observar que a prestação alimentícia tem como uma das características a reciprocidade, já que o devedor dos dias atuais pode vir a necessitar dos alimentos no futuro, de modo que passaria a ocupar o polo passivo da questão. Tal afirmação está prevista no artigo 1.696 do Código Civil de 2002, segundo o qual o direito de perceber os alimentos é recíproco entre pais e filhos, sendo, ainda, extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

No que diz respeito ao binômio necessidade-possibilidade, é necessário que se observe os “dois lados da moeda”, ou seja, a condição financeira do alimentante e a necessidade do alimentado.  Porém, a doutrina moderna, segundo os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 674), prefere denominar tal requisito de trinômio, visto que é importante levar em consideração três elementos, quais sejam: necessidade, possibilidade do alimentante e proporcionalidade e razoabilidade. Isto porque, além de existirem os dois primeiros, estes devem ocorrer de forma conjunta, a fim de evitar que uma parte se beneficie ou se prejudique além do que é necessário.

Em outras palavras, segundo o artigo 1.695, do Código Civil de 2002, a prestação alimentícia não pode ser aplicada como uma de punição ao devedor, de forma que este seja condenado a pagar um valor alto de prestação alimentícia ao seu dependente, prejudicando o próprio sustento.

Desse modo, se após o divórcio um dos ex-cônjuges não puder nem tiver como se sustentar, ou quando a dissolução da vida matrimonial ocasionar grandes prejuízos a uma das partes, de modo a modificar sua condição de vida social, serão cabíveis os alimentos. Estes, por sua vez, podem ser requeridos tanto pelo homem quanto pela mulher. Isto está em conformidade com o princípio da igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, previsto no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal de 1988.  No entanto, se a parte demandante exercer alguma atividade profissional, de modo que possa sustentar-se, dificilmente terá seu pedido deferido pelo magistrado. Conforme o exposto, pode-se observar tal posicionamento na seguinte jurisprudência do TJ–DF:

48372362 – APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ACOLHIMENTO. PEDIDO DE ALIMENTOS CÔNJUGE. NECESSIDADE. POSSIBILIDADE. 01. A prova é dirigida ao juiz e compete a ele aquilatar a necessidade de sua produção ou não, sem que o indeferimento de uma ou outra pretensão acarrete cerceamento de defesa. 02. Embora a Lei Civil admita que, com o divórcio, qualquer um dos cônjuges possa pleitear alimentos, mostra-se indispensável a comprovação inequívoca da necessidade dos mesmos, bem como as possibilidades financeiras do obrigado. 03. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. Unânime. (TJ-DF; Rec 2009.09.1.017253-9; Ac. 525.268; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva; DJDFTE 12/08/2011; p. 108).

Sendo assim, do ponto de vista fático, é perfeitamente possível o deferimento de alimentos à ex-mulher, por exemplo, que passou a vida conjugal inteira apenas trabalhando dentro de casa, ou seja, sendo “do lar” enquanto que o ex-marido era o responsável pelo sustento da casa, de forma que após a dissolução do casamento aquela não tenha como se manter. Tal prestação visaria conceder àquela, no mínimo, um pouco de dignidade.

Entretanto, para que ocorra a referida procedência, outro fator deve ser conjuntamente levado em conta, qual seja: a possibilidade da ex-mulher se recolocar no mercado de trabalho. Caso o ex-cônjuge virago, no momento do rompimento do vínculo matrimonial, possua idade avançada, considerada, geralmente, como de difícil ingresso no mercado de trabalho, o juiz poderá conceder a ela alimentos pelo resto da sua vida, desde que ela não se case novamente ou tenha um companheiro ou concubino, pois isto desvincularia a obrigação quanto ao ex-cônjuge varão. Tal fato está disposto no artigo 1.708, caput, do Código Civil de 2002, in verbis: “Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos”. O mesmo não ocorre caso o alimentante contraia matrimônio, conforme expressa o artigo 1.709 do Código Civil de 2002, in verbis: “O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio”.

Diferentemente ocorreria caso o ex-cônjuge virago, na mesma ocasião, fosse jovem e apta a exercer atividade laboral, no entanto, também nunca tenha trabalhado “fora de casa”. Nesse caso, ser-lhe-ão concedidos alimentos transitórios, ou seja, por tempo determinado, suficiente para que possa começar alguma atividade que lhe proporcione renda, de modo que possa prover seu próprio sustento. O exposto anteriormente está em conformidade, por exemplo, com a seguinte jurisprudência, a qual se encontra disposta na doutrina de Farias e Rosenvald (2010, p. 696-697), in litteris:

Alimentos. Mulher jovem, saudável, mas despreparada para o mercado de trabalho. Pensão temporária destinada a proporcionar-lhe condições de exercer atividade laboral digna. Se não obstante jovem e saudável a mulher não está qualificada para ingressar no mercado de trabalho, mormente por ter o casamento, contraído em idade muito jovem, a impedido de adquirir uma profissão definida, deve ser-lhe assegurada pensão por prazo razoável a fim de se preparar para o exercício de atividade laboral digna. (TJ/RJ, Ac.2ªCâm.Cív.,ApCív.1998.001.2706, rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho, j.18.6.98).

Ressalta-se que este posicionamento é pacífico nos tribunais, de acordo com Farias e Rosenvald (2010, p. 696-697). Nesta perspectiva, pode-se observar, ainda, tal situação no seguinte julgado, citado por Tartuce e Simão (2010, p. 38):

Família. Alimentos entre cônjuges. Prazo. Se, na constância do casamento, a       mulher não dispõe dos meios próprios para prover o seu sustento e se o seu marido tem capacidade para tanto, não se pode fixar o dever alimentício pelo prazo de apenas um ano, apenas porque é jovem e capaz para o trabalho. Recurso conhecido e provido (STJ, REsp 555.429/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4.ª Turma, j. 08.06.2004, v.u., Boletim AASP 2.413/1.010, abril de 2005).

Por conseguinte, pode-se observar que a fixação de alimentos transitórios, ou seja, por prazo determinado, tem como finalidade evitar que o alimentando se aposse daquela vantagem advinda da pensão alimentícia como um critério desmotivador a ir à busca de algum emprego, já que se o pagamento fosse por prazo indeterminado, sempre estaria sob a sombra daquele que sempre lhe sustentou, desde o matrimônio. 

Quanto aos princípios, deve-se ressaltar que dentre os que regem a prestação alimentícia, está um dos mais importantes princípios do ordenamento jurídico, qual seja: o da dignidade da pessoa humana. Isto se deve ao fato de que sem suprir as necessidades básicas da vida, bem como sem continuar tendo um padrão de vida que possuía por muito tempo, após o divórcio, no caso dos ex-cônjuges, não se tem como ter uma vida digna e decente. Segundo Diniz (2011, p. 613), tal princípio encontra respaldo jurídico no dispositivo primeiro, inciso III, da Lei Maior de 1988, o qual cita a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Além deste, pode-se citar também o princípio da solidariedade humana e econômica que deve existir entre os membros da família ou os parentes, como assevera Gonçalves (2011, p. 499). Já esse princípio, encontra-se previsto no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, o qual elenca a solidariedade na sociedade como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

Outra particularidade do divórcio é a que diz respeito à prestação alimentícia a ser suprida ao ex-cônjuge após a ruptura do vínculo matrimonial. Nas palavras de Farias e Rosenvald (2010, p. 694), “a obrigação alimentícia entre os cônjuges decorre da frustração do dever de mútua assistência e tem o condão de materializar os efeitos impostos pelo matrimônio”. Dessa forma, tendo por base o princípio da mútua assistência entre os consortes, bem como o princípio da igualdade entre o homem e a mulher, sendo este previsto no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, os alimentos são devidos após o divórcio, quando houver necessidade.

Deve-se ressaltar, sobretudo, que a prestação alimentícia entre os ex-cônjuges, segundo a doutrina de Farias e Rosenvald (2010, p. 87), tem como uma das finalidades evitar a ocorrência de violação da boa-fé objetiva ou princípio da confiança entre aqueles. Pode-se citar como uma hipótese de tal violação o marido que, na constância do casamento, pede à esposa que não trabalhe e deixe o sustento da casa por conta dele. Não obstante, após muitos anos de união, advém o divórcio, rompendo o vínculo existente entre o casal. Dessa forma, o ora ex-marido se recusa a prestar assistência à ex-mulher, ficando a sobrevivência desta à mercê da sorte, visto que nunca trabalhou nem tem mais condições físicas que possibilite o trabalho. Nesse caso, teria direito a perceber os alimentos.

 Entretanto, no ordenamento jurídico brasileiro, só são possíveis os alimentos atuais e futuros, visto que se a pessoa necessitada conseguiu sobreviver sem os alimentos pretéritos não há motivo para a sua obtenção. Isto ocorre, ressalta-se, em todos os casos de prestação alimentícia, não apenas entre os ex-cônjuges.

Há que se argumentar, ainda, o tocante à pena pelo descumprimento das obrigações alimentares. Este requisito também é aplicável a todos os casos que envolvam alimentos e encontra-se expresso na Súmula 309 do STJ, nos seguintes termos: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. Dessa forma, pode-se afirmar que, atualmente, esta é a única situação de prisão civil possível no ordenamento jurídico brasileiro, já que a Súmula Vinculante nº 31 considerou como inconstitucional a prisão civil decorrente de atitude de depositário infiel.

Por fim, convém afirmar que no pedido de divórcio o cônjuge interessado na ação pode renunciar ou dispensar os alimentos a serem pagos pelo seu consorte após a dissolução do matrimônio, conforme será discutido adiante.

ZARUR, Larissa Alves de Brito. Obrigações alimentares pós-divórcio: a análise de sua legalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3743, 30 set. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25421>. Acesso em: 1 out. 2013.

O casamento e a sua dissolução

O casamento é uma das situações que geram obrigações mútuas de prestar alimentos entre os envolvidos. Segundo o posicionamento da ilustre jurista Diniz (2011, p. 51), “o casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família”. Entretanto, atualmente, parte desse posicionamento está ultrapassado, visto que o Supremo Tribunal Federal (STF) passou a admitir, em sua jurisprudência, que a família não advenha apenas da união entre um homem e uma mulher, mas também entre pessoas do mesmo sexo.
Quanto a este posicionamento, pode-se citar um trecho da ADPF 132, in litteris:

“ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme a Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.”.

Diante da análise da ADPF supracitada, percebe-se que o STF reconheceu a união estável homoafetiva, indo de encontro ao o que acontece há algum tempo na sociedade, mas que sempre ocorreu de forma irregular, qual seja a convivência entre pessoas do mesmo sexo como se fossem uma família.
Voltando à discussão a respeito do casamento, ressalta-se que, durante a vigência do Código Civil de 1916, acreditava-se na indissolubilidade do casamento, visto que ocorria, segundo Rosenvald e Farias (2010, p. 108), a incorporação da máxima canonista, qual seja: “o que Deus uniu o homem não separa”, da qual se percebe a forte influência religiosa sobre essa união. Nesse contexto, destaca-se a clássica definição de Clóvis Beviláqua, Beviláqua apud Diniz (2011, p. 52), segundo a qual

 “o casamento é contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer”.

Entretanto, a partir da Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio), tal posicionamento se modificou, visto que o casamento deixou de ser indissolúvel, sendo possível sua ruptura pelo divórcio. Dessa forma, este é o entendimento que rege a Constituição Federal de 1988, conforme dispõe o seu artigo 226, §6º, in verbis: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Deve-se destacar, ainda, que o dispositivo supracitado foi incorporado pela Emenda Constitucional nº 66 de 2010 (Projeto de Emenda Constitucional nº 28, de 2009, usualmente denominada “PEC do Divórcio”, projeto este sugerido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM).
Conforme os ensinamentos de Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 542), a supracitada emenda facilitou a implementação do divórcio no Brasil, já que inovou o ordenamento em dois pontos fundamentais, quais sejam: a extinção da separação judicial e a extinção da exigência de prazo de separação de fato para a dissolução do vínculo matrimonial. Por conseguinte, a separação judicial deixa de ser pré-requisito para concessão do divórcio, facilitando, assim, a ruptura do vínculo matrimonial entre aqueles que não mais suportam a vida em comum. Ressalta-se que para que isso ocorra não há mais um período mínimo de separação de fato, de modo que o divórcio pode ocorrer a qualquer tempo, seja um dia ou dois anos após a realização do casamento.
No entanto, há questionamentos quanto a essa rápida possibilidade de propositura da ação de divórcio, tendo em vista que os casais poderiam agir por impulso emocional, se divorciarem, e, posteriormente, se arrependerem, não podendo mais reatar a relação, a não ser casando-se novamente. Diferentemente ocorria antes da Emenda Constitucional nº 66/2010, quando se fazia necessário, primeiramente, a separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei ou a comprovada separação de fato por mais de dois anos, para que fosse possível dissolver o casamento.

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O DIVÓRCIO A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010

A Emenda Constitucional n. 66/2010, também denominada Emenda do divórcio, modificou a redação original do artigo 226, §6º, da Lei Maior, a qual era a seguinte: “§6.º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio consensual ou litigioso, na forma da lei”. A referida emenda ocasionou, ainda, a revogação tácita da separação judicial. Além disso, foi extinto o prazo mínimo para a dissolução do casamento, podendo ocorrer a qualquer tempo, seja um dia, um mês ou um ano, por exemplo, após o matrimônio.
Na situação jurídica anterior, era possível a ocorrência da separação judicial, a qual era apenas a dissolução da sociedade conjugal, em que seria cabível uma possível reconciliação entre os cônjuges. Por outro lado, para que ocorresse o divórcio, caracterizado, à época, de “direto”, seria preciso o casal estar separado de fato há mais de dois anos, sem que houvesse, no correspondente período, possível conciliação.
Por outro lado, após a mudança, o divórcio a ser requerido por qualquer dos cônjuges que esteja interessado no rompimento matrimonial, deixa de se submeter a qualquer requisito temporal. Dessa forma, basta a simples insatisfação com a vida em comum para se justificar a dissolução do vínculo matrimonial através do divórcio.
No que diz respeito à separação judicial, o Presidente do IBDFAM, Rodrigo da Cunha, afirma que, apesar de não ter ocorrido uma revogação expressa do instituto da separação judicial, esta foi suprimida do ordenamento jurídico. No entanto, aplicam-se ao divórcio as mesmas regras que versavam a respeito da separação judicial, com exceção do lapso temporal que era exigido, bem como comprovação da separação de fato ou judicial. Por conseguinte, apesar de a separação judicial ainda estar prevista no Código Civil, visto que não houve uma revogação expressa, não há mais nenhuma aplicação no ordenamento jurídico, de modo que se as pessoas que estejam separadas judicialmente após a mudança ocorrida, queiram se divorciar, não ocorrerá mais a conversão da separação em divórcio, mas sim o divórcio propriamente dito.
Nesta perspectiva, entende-se que o que ocorreu de fato foi uma revogação tácita da separação judicial, devendo, a partir daquela, todas as normas infraconstitucionais se adequarem com o dispositivo constitucional acerca do assunto, dentre elas diversos institutos do Direito de Família, inclusive no que diz respeito aos alimentos.

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ZARUR, Larissa Alves de Brito. Obrigações alimentares pós-divórcio: a análise de sua legalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3743, 30 set. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25421>. Acesso em: 1 out. 2013.

Conto sobre casamento (autoria desconhecida)

Naquela noite, enquanto minha esposa servia o jantar, eu segurei sua mão e disse: "Tenho algo importante para te dizer". Ela se sentou e jantou sem dizer uma palavra. Pude ver sofrimento em seus olhos.

De repente, eu também fiquei sem palavras. No entanto, eu tinha que dizer a ela o que estava pensando. Eu queria o divórcio. E abordei o assunto calmamente.

Ela não parecia irritada pelas minhas palavras e simplesmente perguntou em voz baixa: "Por quê?"

Eu evitei respondê-la, o que a deixou muito brava. Ela jogou os talheres longe e gritou "você não é homem!" Naquela noite, nós não conversamos mais. Pude ouví-la chorando. Eu sabia que ela queria um motivo para o fim do nosso casamento. Mas eu não tinha uma resposta satisfatória para esta pergunta. O meu coração não pertencia a ela mais e sim a Jane. Eu simplesmente não a amava mais, sentia pena dela.

Me sentindo muito culpado, rascunhei um acordo de divórcio, deixando para ela a casa, nosso carro e 30% das ações da minha empresa.

Ela tomou o papel da minha mão e o rasgou violentamente. A mulher com quem vivi pelos últimos 10 anos se tornou uma estranha para mim. Eu fiquei com dó deste desperdício de tempo e energia mas eu não voltaria atrás do que disse, pois amava a Jane profundamente. Finalmente ela começou a chorar alto na minha frente, o que já era esperado. Eu me senti libertado enquanto ela chorava. A minha obsessão por divórcio nas últimas semanas finalmente se materializava e o fim estava mais perto agora.

No dia seguinte, eu cheguei em casa tarde e a encontrei sentada na mesa escrevendo. Eu não jantei, fui direto para a cama e dormi imediatamente, pois estava cansado depois de ter passado o dia com a Jane.

Quando acordei no meio da noite, ela ainda estava sentada à mesa, escrevendo. Eu a ignorei e voltei a dormir.

Na manhã seguinte, ela me apresentou suas condições: ela não queria nada meu, mas pedia um mês de prazo para conceder o divórcio. Ela pediu que durante os próximos 30 dias a gente tentasse viver juntos de forma mais natural possivel. As suas razões eram simples: o nosso filho faria seus examos no próximo mês e precisava de um ambiente propício para prepar-se bem, sem os problemas de ter que lidar com o rompimento de seus pais.

Isso me pareceu razoável, mas ela acrescentou algo mais. Ela me lembrou do momento em que eu a carreguei para dentro da nossa casa no dia em que nos casamos e me pediu que durante os próximos 30 dias eu a carregasse para fora da casa todas as manhãs. Eu então percebi que ela estava completamente louca mas aceitei sua proposta para não tornar meus próximos dias ainda mais intoleráveis.

Eu contei para a Jane sobre o pedido da minha esposa e ela riu muito e achou a idéia totalmente absurda. "Ela pensa que impondo condições assim vai mudar alguma coisa; melhor ela encarar a situação e aceitar o divórcio" ,disse Jane em tom de gozação.

Minha esposa e eu não tínhamos nenhum contato físico havia muito tempo, então quando eu a carreguei para fora da casa no primeiro dia, foi totalmente estranho. Nosso filho nos aplaudiu dizendo "O papai está carregando a mamãe no colo!" Suas palavras me causaram constrangimento. Do quarto para a sala, da sala para a porta de entrada da casa, eu devo ter caminhado uns 10 metros carregando minha esposa no colo. Ela fechou os olhos e disse baixinho "Não conte para o nosso filho sobre o divórcio" Eu balancei a cabeça mesmo discordando e então a coloquei no chão assim que atravessamos a porta de entrada da casa. Ela foi pegar o ônibus para o trabalho e eu dirigi para o escritório.

No segundo dia, foi mais fácil para nós dois. Ela se apoiou no meu peito, eu senti o cheiro do perfume que ela usava. Eu então percebi que há muito tempo não prestava atenção a essa mulher. Ela certamente tinha envelhecido nestes últimos 10 anos, havia rugas no seu rosto, seu cabelo estava ficando fino e grisalho. O nosso casamento teve muito impacto nela. Por uns segundos, cheguei a pensar no que havia feito para ela estar neste estado.

No quarto dia, quando eu a levantei, senti uma certa intimidade maior com o corpo dela. Esta mulher havia dedicado 10 anos da vida dela a mim.

No quinto dia, a mesma coisa. Eu não disse nada a Jane, mas ficava a cada dia mais fácil carregá-la do nosso quarto à porta da casa. Talvez meus músculos estejam mais firmes com o exercício, pensei.

Certa manhã, ela estava tentando escolher um vestido. Ela experimentou uma série deles mas não conseguia achar um que servisse. Com um suspiro, ela disse "Todos os meus vestidos estão grandes para mim". Eu então percebi que ela realmente havia emagrecido bastante, daí a facilidade em carregá-la nos últimos dias.

A realidade caiu sobre mim com uma ponta de remorso... ela carrega tanta dor e tristeza em seu coração..... Instintivamente, eu estiquei o braço e toquei seus cabelos.

Nosso filho entrou no quarto neste momento e disse "Pai, está na hora de você carregar a mamãe". Para ele, ver seu pai carregando sua mão todas as manhãs tornou-se parte da rotina da casa. Minha esposa abraçou nosso filho e o segurou em seus braços por alguns longos segundos. Eu tive que sair de perto, temendo mudar de idéia agora que estava tão perto do meu objetivo. Em seguida, eu a carreguei em meus braços, do quarto para a sala, da sala para a porta de entrada da casa. Sua mão repousava em meu pescoço. Eu a segurei firme contra o meu corpo. Lembrei-me do dia do nosso casamento.

Mas o seu corpo tão magro me deixou triste. No último dia, quando eu a segurei em meus braços, por algum motivo não conseguia mover minhas pernas. Nosso filho já tinha ido para a escola e eu me vi pronunciando estas palavras: "Eu não percebi o quanto perdemos a nossa intimidade com o tempo".

Eu não consegui dirigir para o trabalho.... fui até o meu novo futuro endereço, saí do carro apressadamente, com medo de mudar de idéia...Subi as escadas e bati na porta do quarto. A Jane abriu a porta e eu disse a ela "Desculpe, Jane. Eu não quero mais me divorciar".

Ela olhou para mim sem acreditar e tocou na minha testa "Você está com febre?" Eu tirei sua mão da minha testa e repeti "Desculpe, Jane. Eu não vou me divorciar. Meu casamento ficou chato porque nós não soubemos valorizar os pequenos detalhes da nossa vida e não por falta de amor. Agora eu percebi que desde o dia em que carreguei minha esposa no dia do nosso casamento para nossa casa, eu devo segurá-la até que a morte nos separe.

A Jane então percebeu que era sério. Me deu um tapa no rosto, bateu a porta na minha cara e pude ouví-la chorando compulsivamente. Eu voltei para o carro e fui trabalhar.

Na loja de flores, no caminho de volta para casa, eu comprei um buquê de rosas para minha esposa. A atendente me perguntou o que eu gostaria de escrever no cartão. Eu sorri e escrevi: "Eu te carregarei em meus braços todas as manhãs até que a morte nos separe".

Naquela noite, quando cheguei em casa, com um buquê de flores na mão e um grande sorriso no rosto, fui direto para o nosso quarto onde encontrei minha esposa deitada na cama - morta.

Minha esposa estava com câncer e vinha se tratando a vários meses, mas eu estava muito ocupado com a Jane para perceber que havia algo errado com ela. Ela sabia que morreria em breve e quis poupar nosso filho dos efeitos de um divórcio - e prolongou a nossa vida juntos proporcionando ao nosso filho a imagem de nós dois juntos toda manhã. Pelo menos aos olhos do meu filho, eu sou um marido carinhoso.

Os pequenos detalhes de nossa vida são o que realmente contam num relacionamento. Não é a mansão, o carro, as propriedades, o dinheiro no banco. Estes bens criam um ambiente propício a felicidade mas não proporcionam mais do que conforto. Portanto, encontre tempo para ser amigo de sua esposa, faça pequenas coisas um para o outro para mantê-los próximos e íntimos. Tenham um casamento real e feliz!

Muitos fracassados na vida são pessoas que não perceberam que estavam tão perto do sucesso e preferiram desistir..

Inventário e partilha administrativos havendo testamento caduco ou revogado

1) A controvérsia. 

O art. 982 do Código de Processo Civil foi alterado pela Lei 11.441/07, passando a ter a seguinte redação: “Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário”.

Portanto, com o advento da Lei 11.441/07, permitiu-se o inventário e a partilha por escritura pública, a critério dos interessados, desde que todos sejam capazes e concordes, e não haja testamento.
Inicialmente prevaleceu uma interpretação literal, pela qual a existência de testamento, ainda que caduco ou revogado^[1], impedia a lavratura de escritura pública de inventário e partilha.
Com o decorrer do tempo, tal interpretação passou a ser questionada. Seria realmente a vontade do legislador impedir a lavratura da escritura no caso de testamentos caducos ou revogados?
Esta a controvérsia que abordaremos neste breve estudo.

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2) A mens legis.

Não podemos nos afastar da mens legis. O Código Civil português, em seu art. 9º, cuida da interpretação da lei nos seguintes termos:

“Artigo 9º - (Interpretação da lei)1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada. 2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

O deputado Maurício Rands^[2], ao apresentar seu relatório à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, quanto ao projeto que deu origen à Lei 11.441/07, afirmou:

“A proposta analisada tem como intuito simplificar a realização da partilha consensual por meio de escritura pública, desde que envolva herdeiros capazes, dispensando esse procedimento da homologação judicial. A atuação do Poder Judiciário nos casos mencionados, via de regra, limita-se à ratificação do acordo previamente firmado entre as partes. Na partilha consensual envolvendo herdeiros capazes inexiste conflito, o que torna a intervenção judicial dispensável, uma vez que os requisitos necessários para a realização de transação entre as partes estão presentes. Assim, ao dispensar a necessidade de homologação judicial nesse procedimento, o ordenamento não prejudica nenhuma das partes, pelo contrário, contribui para que elas formalizem a partilha de modo mais célere e simplificado (...) Dessa forma, recorremos à proposta inserida no ‘Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano’, documento assinado pelos representantes dos três poderes e que contém as diretrizes e projetos que norteiam o processo de reforma do nosso sistema jurisdicional, para formular nova proposta para o projeto analisado, de modo a ampliar as mudanças objetivadas. No substitutivo proposto, a alteração proposta para o artigo 2.015 do Código Civil^[3] é substituída pela alteração da redação do artigo 982 do Código de Processo Civil, cujo texto passa a permitir a realização do inventário e da partilha consensuais por escritura pública, desde que os interessados sejam capazes e não haja testamento. Importante explicar que a restrição imposta à realização do procedimento extrajudicial nos casos em que exista testamento, deve-se ao fato de que a prática forense tem demonstrado que a interpretação desses documentos geralmente suscita grandes divergências entre os herdeiros, o que aumenta consideravelmente as chances de uma partilha consensual, posteriormente, transformar-se litigiosa, o que inutilizaria os atos praticados no procedimento extrajudicial”.

Verifica-se que o projeto inicial foi ampliado^[4], nascendo a Lei 11.441/07 dentro da proposta inserida no ‘Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano’. A ampliação do projeto inicial não pode ser olvidada, mesmo porque motivada pelos objetivos do referido Pacto. Resta claro que a intenção foi afastar do Poder Judiciário o que pode ser solucionado por outras formas, o que deve ser considerado na interpretação da lei modificadora.
Dessa forma, foram possibilitados o inventário e a partilha administrativos, sem restrições quanto ao monte partível, não havendo incapazes e testamento, justificando o relator Maurício Rands a restrição quanto ao testamento, que reproduzimos por ser o ponto de interesse: “Importante explicar que a restrição imposta à realização do procedimento extrajudicial nos casos em que exista testamento, deve-se ao fato de que a prática forense tem demonstrado que a interpretação desses documentos geralmente suscita grandes divergências entre os herdeiros, o que aumenta consideravelmente as chances de uma partilha consensual, posteriormente, transformar-se litigiosa, o que inutilizaria os atos praticados no procedimento extrajudicial”.
O legislador, portanto, restringiu a lavratura da escritura pública em razão de grandes divergências na interpretação dos testamentos pelos herdeiros. Aqui o ponto nodal: só haverá divergência na interpretação dos testamentos se estivermos diante de um testamento válido e eficaz. Na hipótese de testamento revogado ou caduco, inviável qualquer discussão sobre sua interpretação, posto que o testamento já não estará apto a produzir qualquer efeito, não se justificando qualquer restrição à realização do procedimento administrativo.
O espírito da Lei 11.441/07, no momento histórico em que foi editada, não era outro senão simplificar, tornar mais célere, facilitar o inventário e a partilha. Interpretar literalmente o disposto no art. 982 da lei processual civil não atende à intenção da lei.
O Ministro de Estado da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, ao encaminhar ao Presidente da República o Projeto de Lei que redundou na Lei 11.441/07, afirmou que “sob a perspectiva das diretrizes estabelecidas para a reforma da Justiça faz-se necessária a alteração do sistema processual brasileiro, com o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa. De há muito surgem propostas e sugestões, nos mais variados âmbitos e setores, de reforma do processo civil. Manifestações de entidades representativas, como o Instituto de Direito Processual Brasileiro, a Associação dos Magistrados Brasileiros, a Associação dos Juízes Federais do Brasil, de órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo e do próprio Poder Executivo são acordes em afirmar a necessidade de alteração de dispositivos do Código de Processo Civil e da Lei de Juizados Especiais, para conferir eficiência à tramitação de feitos e evitar a morosidade que atualmente caracteriza a atividade em questão. A proposta prevê a possibilidade de realização de inventário e partilha por escritura pública, nos casos em que somente existam interessados capazes e concordes. Dispõe, ainda, a faculdade de adoção do procedimento citado em casos de separação consensual e de divórcio consensual, quando não houver filhos menores do casal. Entendo não existir nenhum motivo razoável de ordem jurídica, de ordem lógica ou de ordem prática que indique a necessidade de que atos de disposição de bens, realizados entre pessoas capazes - tais como os supracitados, devam ser necessariamente processados em juízo, ainda mais onerando os interessados e agravando o acúmulo de serviço perante as repartições forenses” (grifos nossos)^[5].

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3) O notário como profissional do direito.

Tive oportunidade de abordar, por ocasião da edição da Lei 11.441/07, a qualidade de profissionais do direito dos notários e registradores.
Naquela oportunidade^[6], em texto intitulado “A Lei 11.441/07 e um novo tempo para afirmar a independência jurídica dos tabeliães e registradores, profissionais do direito”, afirmei que:

“A Lei 8.935, de 18 de novembro de 1.994, ao regulamentar o art. 236 da Constituição Federal definiu os tabeliães e registradores como profissionais do direito.

Dispõe o art. 3° da referida lei:

“Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro” (grifo nosso).

Passados mais de treze anos (à época da publicação do texto) de vigência da lei lamentavelmente ainda vemos alguns tabeliães e registradores agindo como simples amanuenses e, especialmente, uma gama de pessoas que não os vêem como verdadeiros profissionais do direito. Infelizmente dentre tais pessoas muitas vezes nos deparamos com integrantes do Poder Judiciário, incumbido pela Carta Magna da fiscalização dos atos praticados por tabeliães e registradores (§1° do art. 236, in fine), sem que tal poder, contudo, importe em subordinação hierárquica no exercício das funções. O limite do poder de fiscalização dos atos pelo Judiciário é ainda ponto nebuloso no exercício da atividade, agravado pela ausência de regulamentação de normas legais relativas à atividade e pela existência de custos, agregados aos emolumentos, que se destinam ao Poder Judiciário e outras entidades, fazendo vicejar um cipoal de normas administrativas que servem de antolhos aos tabeliães e registradores.
O momento, no entanto, é de afirmação da qualidade conferida pela Lei 8.935/94. O Poder Legislativo tem reconhecido tal qualidade e cabe aos tabeliães e registradores se fazerem respeitar como profissionais do direito. Não devem aceitar a imposição de fórmulas; devem exercer efetivamente as funções notariais e registrais. Claro que respeitando a fiscalização dos atos pelo Poder Judiciário e suas decisões, mas jamais deixando de analisar sob o foco jurídico os atos em que são chamados a intervir^[7].
A independência jurídica dos tabeliães e registradores não é novidade na doutrina internacional, e o ‘modelo da independência jurídica do registrador e do notário, como foi antecipado, ajusta-se, entre nós, ao direito posto: notário e oficial de registro são profissionais do direito, dotados de fé pública (art. 3°, da Lei 8.935/1994), gozando de independência no exercício de suas atribuições’ (art. 28, da Lei cit.).^[8]
E em que contexto vem se dando a valorização da qualidade de profissionais do direito? Dentro das medidas legislativas na busca de soluções mais céleres, simples, e menos onerosas para a solução de determinadas questões, antes de exclusiva atuação do Poder Judiciário.
Exemplificando: a Lei 9.492/97, que regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida, ao alargar significativamente o rol dos documentos que podem ser apresentados ao tabelionato de protestos; a Lei 9.307/96, que dispõe sobre a arbitragem, que significa a resolução do litígio por meio de árbitros, com a mesma eficácia da sentença judicial; a Lei 9.514/97, ao instituir a alienação fiduciária de coisa imóvel e a solução extrajudicial em caso de descumprimento do contrato (dando mais celeridade à recuperação do crédito e, portanto, mais eficácia à garantia); a Lei 10.931/04, que alterou o art. 213 da Lei 6.015/73 permitindo a retificação administrativa do registro imobiliário; e finalmente a Lei 11.441/07, que alterou o Código de Processo Civil para permitir que o inventário e a partilha, assim como a separação e o divórcio, na inexistência de incapazes, se façam por escritura pública.
Verifica-se, portanto, uma tendência de afastar do Poder Judiciário conflitos que comportem outro meio de solução. A morosidade do Poder Judiciário, já bastante assoberbado, e o custo do acesso à justiça incrementam as atividades que permitem aos interessados ver suas questões decididas sem intervenção do Poder em foco, que deve ser reservado para decidir conflitos em que seu atuar seja imprescindível.
A atuação do tabelião, seja de notas ou de protesto, e do registrador imobiliário, vem se expandindo, como se vê pela evolução legislativa. Reconhece o legislador federal serem os profissionais adequados, em razão de sua tradição e de sua independência jurídica, a colaborar na solução mais célere de diversas questões, sem que se prescinda da segurança jurídica e da eficácia.
Entretanto, editada a Lei 11.441/07, que valorizou enormemente a profissão dos tabeliães e registradores, vivemos momentos de perplexidade. Muitos aguardaram orientações das Corregedorias para aplicação da lei; algumas Corregedorias, extrapolando suas funções, se movimentaram para expedir normas, chegando a do Estado do Acre a criar modelos a serem seguidos.
Como profissionais do direito, com independência jurídica, devem tabeliães e registradores praticar os atos como autorizados pela lei. Não dependem de qualquer orientação ou autorização administrativa, nem a elas estão sujeitos. Em verdade, tabeliães e registradores não podem deixar de praticar os atos solicitados pelos interessados que preencham os requisitos legais, cabendo-lhes dar a correta interpretação jurídica aos dispositivos legais aplicáveis. São ônus do exercício da função. O que devem, e efetivamente fazem, é debater e analisar os avanços legislativos em seus institutos de estudo, para que atuem sempre com mais segurança.
Diante da inexorável conclusão de que as circunstâncias favorecem a afirmação da qualidade de profissionais do direito, como tais devem agir todos os tabeliães e registradores, atuando incontinenti diante de qualquer alteração legislativa que alargue o âmbito de suas atribuições.
Encerro transcrevendo pensamento do Des. Ricardo Dip, em Registro de Imóveis^[9]: ‘decidir que futuro haverá para as instituições do registro e das notas é escolher já, como faz quem se adverte responsável pelo tempo que passa, se essas instituições detêm liberdade jurídica para sua atuação profissional. Sem essa liberdade, correm risco de com ela morrerem a autonomia de vontades e a propriedade particular. Nisso há também um risco da decisão, mas esse risco é o que valoriza a liberdade’. E na esteira da Lei 11.441/07 devemos já afirmar e confirmar a independência jurídica dos tabeliães e registradores, profissionais do direito”.
O texto produzido há mais de cinco anos, e parcialmente ora reproduzido, ainda é atual. Tabeliães têm se furtado a lavrar escrituras de inventário e partilha sob alegação de que testamentos revogados e caducos impedem a prática do ato. S.M.J., cuida-se de interpretação equivocada, apenas literal e dissociada do momento que vivemos, dando azo, ainda, a que nos tachem de meros amanuenses, quando somos profissionais do direito amplamente habilitados a verificar se um testamento está revogado ou caducou, no exercício de nossa atividade jurídica.

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4) O correto entendimento do Judiciário paulista.

A Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo editou o Provimento CG Nº 40/2012, alterando as Normas de Serviço para manifestar expressamente o entendimento que ora se busca sustentar.
O mencionado Provimento alterou o Capítulo XIV das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça, que atualmente estabelece: “129. É possível a lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco ou quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento. 129.1. Nessas hipóteses, o Tabelião de Notas solicitará, previamente, a certidão do testamento e, constatada a existência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável, a lavratura de escritura pública de inventário e partilha ficará vedada e o inventário far-se-á judicialmente” (grifo nosso).
A manifestação da Corregedoria, a meu ver, seria desnecessária, pois ao tabelião cabe interpretar a lei e aplicá-la. Contudo, é muito salutar, pois gera um ambiente de segurança para aqueles que temem assumir os riscos da interpretação, sejam tabeliães ou registradores a quem os títulos vierem a ser apresentados para acesso ao fólio real.
Com efeito, a hipótese de invalidade do testamento, elencada pela Corregedoria paulista, deve ser precedida de decisão judicial, mas no caso de testamento revogado ou caduco, é desnecessária qualquer manifestação judicial, sendo viável a lavratura da escritura, cabendo ao tabelião verificar a ocorrência da revogação ou a caducidade.
A doutrina já se manifesta no mesmo sentido. Christiano Cassettari^[10] afirma, com propriedade, que “quando o legislador menciona, ‘havendo testamento’ se procederá ao inventário judicial, isso deverá ocorrer somente quando houver previsão expressa sobre disposição patrimonial que impeça a aplicação da sucessão legítima, alterando as regras de transferência da propriedade aos herdeiros legítimos, sob pena de chegarmos ao cúmulo de impedir que o inventário extrajudicial ocorra, por exemplo, no caso de o testador ter feito um testamento para revogar um anterior, para que em sua sucessão sejam aplicadas as regras da sucessão legítima”. O autor traz à baila situação que já enfrentei na prática notarial: clientes que, tomando conhecimento da Lei 11.441/07, decidiram revogar o testamento para que seus sucessores não precisem recorrer ao Judiciário, para que possam processar a sucessão administrativamente, entendendo que, com a revogação, por ocasião do óbito não terão testamento válido e eficaz a impedir a lavratura de escritura de inventário e partilha.
Conclui Christiano Cassettari, comentando a nova redação das Normas da Corregedoria paulista: “acreditamos que essa regra em breve estará nas normas de serviços de todos os estados brasileiros, para que a população possa se beneficiar dela, permitindo que nesses casos o inventário possa ser feito, também, em cartório”.
Anote-se, por fim, a existência de decisões judiciais admitindo a escritura pública de inventário e partilha ainda que exista testamento válido e eficaz (p. ex., 7ª Vara da Família e Sucessões, Comarca de São Paulo – Proc. nº: 0052432-70.2012.8.26.0100). São decisões de vanguarda que certamente inspirarão o legislador a avançar. Sendo todos capazes e concordes com os termos do testamento, inclusive com eventuais gravames impostos pelo testador, o que justifica impedir o inventário e a partilha administrativos? Vale salientar que muitas pessoas evitam o inventário e a partilha com doações, impondo por vezes cláusulas restritivas, o que não encontra qualquer óbice na legislação. Não deveria haver impedimento, também, que os beneficiários do testamento promovessem o inventário e a partilha administrativamente, como já afirmado.

5) Conclusão.

Diante de todo o exposto, entendo que a lavratura das escrituras públicas de inventário e partilha não pode ser obstada pela existência de testamento revogado ou caduco, para que não se fira o espírito da lei. Acrescente-se a hipótese relacionada pela Corregedoria paulista: quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento.
Nas hipóteses ventiladas, não faz qualquer sentido remeter os interessados, necessariamente, para a via judicial. Havendo testamento válido e eficaz, o inventário e a partilha judiciais são precedidos do procedimento previsto no art. 1.125 e seguintes do Código de Processo Civil, de abertura, registro e cumprimento do testamento, no qual o magistrado, após oitiva do Ministério Público, mandará cumprir o testamento “se lhe não achar vício externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade (art. 1.126)”. Se o testamento foi revogado ou caducou, não se aplicará o referido procedimento especial de jurisdição voluntária, pois inexiste testamento a cumprir. O que deverá o magistrado mandar cumprir? Nada a cumprir quanto a disposições de última vontade, pois a sucessão obedecerá às regras da sucessão legítima. Assim, diante de um testamento revogado ou caduco, em juízo somente se processam o inventário e a partilha, como se testamento não houvesse (e efetivamente não há testamento eficaz, apto a produzir efeitos). Portanto, a intervenção judicial somente se dará no processamento do inventário e da partilha e, neste caso, a lei faculta às partes optar pela via administrativa, não havendo incapazes.
Dessa forma, analisando os casos concretos e estando seguros da revogação ou da caducidade, devem os tabeliães lavrar as escrituras independentemente de qualquer autorização das corregedorias, pois o fundamento para a lavratura está na Lei 11.441/07, e não em qualquer ato administrativo, assim como devem os oficiais de registro acolhê-las no fólio real. Não obstante, a edição de normas pelas corregedorias é salutar, pois colabora para a uniformização do entendimento. Ainda vivemos um momento de transição no qual alguns notários e registradores temem assumir o papel reconhecido em lei de profissionais do direito, necessitando de apoio em regras administrativas.
As mudanças legislativas muitas vezes são tímidas, o que certamente impediu que, por ocasião da edição da Lei 11.441/07, se autorizasse a lavratura de escrituras de inventário e partilha mesmo havendo testamento válido e eficaz, na hipótese de herdeiros capazes. Certamente vamos avançar nesse sentido.

SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Inventário e partilha administrativos havendo testamento caduco ou revogado. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3741, 28 set. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25416>. Acesso em: 30 set. 2013.