O formalismo processual nas petições por fax

A Lei 9.800, de 26/05/99, chamada popularmente de Lei do Fax, trouxe a possibilidade das partes utilizarem sistemas de transmissão de dados para a prática de atos processuais. O fac-símile, ou outro tipo similar, passou a ser ferramenta de extrema utilidade e necessidade aos jurisdicionados para a prática de atos que dependam de petição escrita, devendo ser observado o cumprimento do prazo e a juntada dos originais até cinco dias da data do seu término.

Quanto ao termo inicial do prazo de cinco dias para juntada dos originais, o art. 2º da Lei 9.800/1999 não é de clareza solar, o que trouxe vários questionamentos e dúvidas na doutrina e jurisprudência. Uma corrente passou a entender que o prazo legal iniciaria da protocolização da petição, enquanto outra defendeu que o termo “a quo” incidiria a partir do último dia de prazo legal, independentemente da parte ter utilizado ou não todo o prazo. O STJ filiou-se à segunda corrente e deixou assentado que “quando há interposição por fax, ainda que no curso do prazo processual, o termo inicial para a apresentação dos originais é o dia seguinte ao termo final do prazo legal.” (EDcl no AgRg no Ag 813.316/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., julgado em 05/05/09, DJe 21/08/09).

O maior acesso à Justiça, conferido pela Lei 9.800/1999, poderia ter complicações ou restrições diante de hipóteses legais como a petição do agravo de instrumento. Isso porque o art. 525 do CPC obriga a parte à formação do instrumento com peças obrigatórias, essenciais e facultativas ao dispor em seu art. 525 que “a petição de agravo de instrumento será instruída: obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respetiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; facultativamente, com outras pecas que o agravante entender úteis”. A inobservância dessa regra leva necessariamente ao não conhecimento do recurso.

Ora, como conciliar a utilização do fax para protocolizar a petição de agravo de instrumento e, ao mesmo tempo, observar a norma cogente estampada no art. 525 da lei adjetiva civil? A faculdade concedida ao recorrente pela Lei 9.800/99 de utilizar sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar o exime de enviar, pelo mesmo meio, as peças que devem instruir o recurso, ou a lei o permite juntar posteriormente dentro do quinquênio legal?

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 901.556/SP, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, pacificou o posicionamento no sentido de que, em se tratando de agravo de instrumento, não é necessário que a petição recursal transmitida via fax venha acompanhada das peças destinadas à instrução do recurso, sendo possível a juntada de tais peças quando do protocolo da petição original. A ementa do acordão elucida a matéria destacando seis pontos a embasar o posicionamento adotado:

— A Lei 9.800⁄99 não disciplina nem o dever nem a faculdade do advogado, ao usar o protocolo via fac-simile, transmitir, além da petição de razões do recurso, cópia dos documentos que o instruem. Por isso a aplicação da nova lei exige interpretação que deve ser orientada pelas diretrizes que levaram o legislador a editá-la, agregando-lhe os princípios gerais do direito.

— Observados os motivos e a finalidade da referida lei, que devem ser preservados acima de tudo, apontam-se as seguintes razões que justificam a desnecessidade da petição do recurso vir acompanhada de todos os documentos, que chegarão ao Tribunal na forma original: primeiro, não há prejuízo para a defesa do recorrido, porque só será intimado para contra-arrazoar após a juntada dos originais aos autos; segundo, o recurso remetido por fac-simile deverá indicar o rol dos documentos que o acompanham e é vedado ao recorrente fazer qualquer alteração ao juntar os originais; terceiro, evita-se um congestionamento no trabalho da secretaria dos gabinetes nos fóruns e tribunais, que terão de disponibilizar um funcionário para montar os autos do recurso, especialmente quando o recurso vier acompanhado de muitos documentos; quarto, evita-se discussão de disparidade de documentos enviados, com documentos recebidos; quinto, evita-se o congestionamento nos próprios aparelhos de fax disponíveis para recepção do protocolo; sexto e principal argumento: é vedado ao intérprete da lei editada para facilitar o acesso ao Judiciário, fixar restrições, criar obstáculos, eleger modos que dificultem sua aplicação.

Portanto, o STJ, como órgão uniformizador da interpretação da legislação federal, acabou por definir o alcance do artigo 2º da Lei 9.800/99, observando que o legislador não trouxe qualquer obrigatoriedade sobre a juntada de pecas, mas tão somente disciplinou a prática de atos processuais que dependem de petição escrita.

A meu ver, concluir de forma diversa e entender pela obrigatoriedade da parte transmitir por fax, também, as peças que formam o instrumento, é desvirtuar a finalidade da norma que veio facilitar o acesso à Justiça e garantir um processo justo, célere e prático.

Marcos Braid é advogado e sócio do Escritório Ulisses Sousa Advogados Associados

Revista Consultor Jurídico

Reconhecimento biológico de filhos é imprescritível

A ação investigatória de mãe ou pai biológico é direito da pessoa personalíssimo e imprescritível. O entendimento é da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. O colegiado manteve a sentença de primeiro grau que reconheceu a maternidade por solicitação do filho biológico. O acórdão é do dia 24 de novembro.

O relator do caso, desembargador Alzir Felippe Schmitz, considerou que não houve a inclusão do nome da mãe socioafetiva, para quem foi doada a criança no registro de nascimento. Afirmou que ‘‘houve doação à brasileira somente em relação ao pai; embora a criança tenha sido doada ao casal, somente a figura paterna consta na certidão de nascimento’’.

Para o desembargador Alzir, ‘‘a verdade biológica é um direito do autor e pode ser buscada independentemente da existência ou não de vínculo afetivo’’. No caso, a busca pelo reconhecimento biológico da filiação constitui verdadeiro estado da pessoa, qual seja, os atributos que identificam o indivíduo sob o aspecto social, cultural e familiar.

O relator afirmou, ainda, que ‘‘proteger e preservar a posse do estado de filho, expressão da paternidade ou maternidade socioafetivas, não significa que o aspecto biológico dessas relações deva ser desconsiderado ou sequer investigado’’. Ele concluiu que ‘‘incontroversa a tese de maternidade biológica veiculada na inicial, o corolário lógico é a procedência da demanda com o reconhecimento de que o autor é filho da apelante, mantendo-se a sentença de primeiro grau’’.

Acompanharam o voto do relator durante a sessão de julgamento os desembargadores Rui Portanova e Luiz Felipe Brasil Santos. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RS.

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Revista Consultor Jurídico

Improbidade Administrativa e moralidade administrativa: diferença

Indispensável se torna, nesse momento, trazer a diferença entre a improbidade administrativa e a moralidade administrativa, termos que, em uma primeira análise, podem transmitir uma falsa noção de igualdade absoluta que deve ser devidamente afastada.

Dessa forma, Marcelo Figueiredo analisa a probidade como espécie do gênero moralidade administrativa. No seu entendimento, “o núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações”, tornando-se “o corolário do princípio da moralidade administrativa” (FIGUEIREDO, 1995, p. 21-22)^[79].

O referido autor ainda completa dizendo que “a improbidade é exatamente aquele campo específico de punição, de sancionamento da conduta de todos aqueles que violam a moralidade administrativa” (FIGUEIREDO, 2001, p. 285-299)^[80].

Por sua vez, Aristides Junqueira Alvarenga^[81] também compreende o tema dessa forma, ao conceituar a improbidade administrativa como espécie do gênero imoralidade administrativa.

Ele ressalta que a moralidade administrativa pode ser contrariada pela conduta do agente público sem que isso constitua improbidade administrativa. Por exemplo, em virtude da ausência de comportamento desonesto^[82].

Nesse sentido, é possível a ocorrência de casos de imoralidade administrativa que não se insiram no bojo da improbidade, visto que esta deve ser permeada pela desonestidade, pela má-fé, nem sempre presentes em condutas ilegais, ainda que causem prejuízo ao erário^[83].

Ademais, José Afonso da Silva constata que a Constituição de 1988, ao alçar a moralidade como um dos princípios da Administração Pública expressos no artigo 37, demonstrou o desejo do legislador constituinte de que a imoralidade administrativa em si seja fundamento de nulidade do ato viciado^[84].

A moralidade administrativa, inclusive, não se confunde com a moralidade comum. Pelo contrário, constitui ela uma moralidade jurídica, que torna falsa a afirmação de que todo o ato legal é honesto^[85].

No que diz respeito à probidade administrativa, José Afonso da Silva entender ser, em doutrina semelhante às demais já mencionadas, uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição^[86].

A probidade administrativa, destarte, deve ser entendida como o dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer” (SILVA, 2005, p. 669).

Em se desrespeitando tal dever, nasce a improbidade administrativa, que, segundo o autor em destaque, nada mais é do que uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem^[87].

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 SANTIAGO, Rafael da Silva. Improbidade administrativa: um estudo de seus aspectos teóricos gerais com exemplos práticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3072, 29 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20531>.

Improbidade administrativa: definição

Prima facie, improbidade administrativa é a caracterização atribuída pela Lei nº 8.429/92 a certas condutas praticadas por agentes públicos e por particulares que nelas tomem parte. Essas condutas são explicitadas pelos artigos 9º, 10 e 11 da aludida Lei, com a definição dos atos de enriquecimento ilícito, dos que acarretam lesão ao erário e daqueles que violam os princípios da Administração Pública, respectivamente^[67].

Com isso, tem-se que a noção de improbidade administrativa que deriva do mencionado diploma legal é, de certa forma, abrangente, modificando qualquer referência legal ou doutrinária que, anteriormente à sua edição, vinculasse o termo de improbidade à ideia de desonestidade^[68].

Como bem assevera a Procuradora da República Márcia Noll Barboza,

a partir da Lei de improbidade administrativa, devemos entender a improbidade administrativa como aquela conduta considerada inadequada – por desonestidade, descaso ou outro comportamento impróprio – ao exercício da função pública, merecedora das sanções previstas no referido texto legal^[69].

No entanto, alguns doutrinadores^[70] entendem que o comando legal em tela preocupou-se somente em definir os tipos de improbidade administrativa, sem, todavia, definir o que é ato ímprobo.

Dessa forma, ao deixar de definir o conceito jurídico de ato de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429/92 permitiu que seu intérprete utilize-se de uma noção ampla da ação de improbidade administrativa, o que gera diversos equívocos, por possibilitar interpretações ampliativas ou analógicas contrárias ao princípio da reserva legal. Isso permitiu, até mesmo, que atos administrativos ilegais, praticados sem má-fé ou sem prejuízo ao ente público, fossem confundidos com os tipos presentes na aludida lei^[71].

O professor Mauro Roberto Gomes de Mattos^[72], inclusive, afirma ser a lei uma norma de conteúdo incompleto, assemelhando-se a uma norma penal em branco, ficando o aperfeiçoamento por conta de quem a interpreta.

Saindo, entretanto, do contexto da Lei de improbidade administrativa, faz-se mister entender algumas definições de importantes doutrinadores pátrios para se delimitar o seu conteúdo.

Vale ressaltar que a doutrina não define a improbidade administrativa de maneira consensual. A diversidade de definições e conceitos é resultado do enfoque que cada doutrinador destaca na análise da improbidade administrativa, em alguns momentos destacando aspectos da moralidade administrativa, e em outros dando maior ênfase ao enriquecimento ilícito do sujeito ativo que incorreu na conduta reprovável^[73].

Alexandre de Moraes define os atos de improbidade administrativa como

aqueles que, possuindo natureza civil e definidamente tipificada em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público^[74]

Por sua vez, Marino Pazzaglini Filho e outros autores, em uma análise introdutória sobre a questão em foco, constatam que

numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que sob diversas formas promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito Democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo ‘tráfico de influência’ nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interessados da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos^[75]

Atentando às diversas ligações entre os mais variados ramos do Direito, Antônio Lamarca, consagrado jurista do Direito do Trabalho, também ensina a sua definição de improbidade administrativa:

“improbidade” é a “falta de probidade”; mau caráter; desonestidade; maldade; perversidade (...) juridicamente, porém, o sentido deve ser menos amplo. A não ser assim, o prosseguimento de todo e qualquer vínculo empregatício ficaria sempre na dependência do bem caráter, da honradez e da ‘bondade’ (contrário da perversidade) do trabalhador: uma empresa de grandes proporções deveria manter em seus quadros milhares de obreiros honestos, bons, de bom caráter, o que seria o mais completo absurdo^[76]

Ademais, o professor Mario Roberto Gomes de Mattos^[77] entende ser o ato de improbidade administrativa “aquele em que o agente público pratica ato comissivo ou omissivo com devassidão (imoralidade), por meio de uma conduta consciente e dolosa. É a prática de ato lesivo ao erário, ou que demonstre uma moralidade qualificada” (MATTOS, 2010, p. 31).

Por fim, ainda no campo das definições, Wallace Paiva Martins Júnior assevera que

improbidade administrativa revela-se quando o agente público rompe com o compromisso de obediência aos deveres inerentes à sua função, e essa qualidade é fornecida pelo próprio sistema jurídico através de seus princípios e de suas normas das mais variadas disciplinas [...] significa servir-se da função pública para angariar ou distribuir, em proveito pessoal ou para outrem, vantagem ilegal ou imoral, de qualquer natureza, e por qualquer modo, com violação aos princípios e regras presidentes das atividades na Administração Pública, menosprezando os deveres do cargo e a relevância dos bens, direitos, interesses e valores confiados à sua guarda, inclusive por omissão, com ou sem prejuízo patrimonial^[78]

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SANTIAGO, Rafael da Silva. Improbidade administrativa: um estudo de seus aspectos teóricos gerais com exemplos práticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3072, 29 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20531>.