Opinião: Alienação parental não passou a ser crime, pois inexiste tipificação

Por Regina Beatriz Tavares da Silva e Venceslau Tavares Costa Filho

A nova Lei 13.431, de 4 de abril de 2017, prevê a alienação parental no rol das formas de violência a crianças e adolescentes (artigo 4º, II, b), bem como prevê a possibilidade de aplicação de medidas protetivas típicas da Lei Maria da Penha para a proteção da criança e do adolescente vítima e/ou testemunha de violência, conforme prescreve o artigo 6º da lei supracitada. Portanto, traz uma inovação relativa, porquanto a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) não tutela apenas mulheres adultas, compreendendo também crianças e adolescentes no gênero “mulher”, o que se extrai do artigo 2º da Lei Maria da Penha e sua referência a “toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião”.

A “novidade” está na extensão de tais expedientes para a tutela da criança e do adolescente do gênero ou sexo masculino. Ficamos surpresos ao ler artigo publicado na ConJur[1] intitulado “Finalmente, alienação parental é motivo para prisão”, no sentido de que atos de alienação parental poderiam ensejar a decretação da “prisão preventiva do agressor, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial”. Preocupa-nos essa interpretação de possibilidade da decretação de prisão preventiva àqueles que incorrem na prática de atos de alienação parental, razão pela qual escrevemos estes comentários.

Chamou-nos atenção também uma reportagem veiculada no programa Fantástico da Rede Globo, no último dia 8, relatando críticas a práticas de certos setores do Judiciário brasileiro, supostamente balizadas na Lei de Enfrentamento da Alienação Parental (Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010)[2]. Várias mães ouvidas pela reportagem do mencionado programa relataram que, após buscarem a autoridade policial ou o Poder Judiciário a fim de relatar suspeitas de abusos sexuais cometidos pelos pais de seus filhos, foram surpreendidas por decisões proferidas pelo juízo da Vara de Família determinando a imediata reversão da guarda em favor do pai/investigado pela prática de abusos sexuais ao argumento de que tais denúncias seriam falsas e visariam afastar as crianças do convívio paterno, ou seja, teriam sido indevidamente punidas por alienação parental.

Sem entrar no mérito da referida reportagem, já que “cada caso é um caso”, quando se está diante de alegação de alienação parental, assim como de acusações de abuso sexual, não se podendo generalizar que sempre existe alienação parental ou que todos os casos de denúncia são caluniosos, é preciso observar que, se coubesse pena de prisão por alienação parental, isso serviria para amedrontar ainda mais quem efetivamente precisa denunciar. Além de eventual reversão indevida da guarda, se coubesse pena de prisão em caso de alienação parental, uma mãe, preocupada com a integridade física e psíquica de seus filhos, também poderia ser presa preventivamente? Além disso, como bem esclarecem Douglas Lima Goulart e Rinaldo Pignatari Lagonegro Jr, em artigo publicado recentemente, é forçoso “concluir pela inviabilidade da aplicação da prisão preventiva” porque essa medida preventiva, no caso da alienação parental, carece do indispensável “esteio em fato típico, antijurídico e culpável”, ou seja, em “crime propriamente dito”.

Efetivamente, a Lei 13.431/2017 reconhece a alienação parental como forma de violência psicológica, mas não a tipifica como crime. Essa lei somente tipifica o crime de violação de sigilo processual (artigo 23)[3]. Em suma, continua a não existir tipificação criminal da alienação parental, cuja prática pode receber todas as sanções previstas na Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, que vão desde a advertência ao alienador, a estipulação de multa ao alienador, a ampliação do regime de convivência com o genitor alienado e a intervenção psicológica monitorada até a alteração da guarda e a suspensão ou perda do poder familiar, assim como as medidas de natureza civil previstas na Lei Maria da Penha, mas não as medidas de natureza penal.

A alienação parental, que consiste nas estratégias da mãe e do pai que desejam afastar os filhos do outro genitor, ao ponto de desestruturar a relação entre eles, para ser configurada, precisa consistir na prática de atos injustificados, já que nem todos os atos de um genitor contrários ao outro podem ser havidos com tal. Casos há em que a convivência do pai ou da mãe com os filhos torna-se efetivamente perversa, quando é dever do outro genitor tomar todas as medidas legais cabíveis para proteger o filho[4].

Além disso, o enfrentamento de situações que envolvam crianças e adolescentes devem ser pautadas no princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Não nos parece que a decretação da prisão de um genitor, ainda que de fato se verifique a ocorrência da prática de atos de alienação parental, atenda aos melhores interesses da criança. A uma porque a definição da guarda e o estabelecimento do regime de convivência familiar levam em consideração dois fatores: I) o melhor interesse da criança e do adolescente; e II) os vínculos de afetividade entre cada um dos pais e seus filhos. Ainda, admitir tal possibilidade de prisão (ainda que cautelar) não nos parece consentânea com o nosso sistema constitucional, na medida em que se constituiria em nova hipótese de prisão civil por dívida. Ora, “tal possibilidade esbarra no óbice da prisão civil por dívida entre nós, que só é admitida em relação à dívida de alimentos”[5].

É possível que a equivocada hermenêutica, que atribuiu à alienação parental a natureza de crime, seja fruto de interpretação apressada da nova lei no tocante ao alcance das medidas protetivas em relação à violência praticada contra crianças e adolescentes. Em suma, admitir a imposição da prisão na hipótese de alienação parental seria interpretação extensiva ou utilização de analogia para impor sanção penal, em patente violação a garantia prevista no inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal[6].

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[1] Cf: https://www.conjur.com.br/2018-abr-05/maria-berenice-dias-agora-alienacao-parental-motivo-prisao
[2] A matéria se encontra disponível no seguinte endereço eletrônico: https://globoplay.globo.com/v/6646275/
[3] http://adfas.org.br/2018/04/10/alienacao-parental-nao-permite-prisao-preventiva/
[4] MONTEIRO, Washington de Barros e TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz: Curso de Direito Civil, >>> p. 448 e ss.
[5] COSTA FILHO, Venceslau Tavares; CASTRO JÚNIOR, Torquato da Silva; NOBRE, Vanessa Correia. Algumas considerações acerca do preceito cominatório no projeto do Novo Código de Processo Civil. In: DIDIER JUNIOR, Fredie; BASTOS, Antonio Adonias Aguiar. (Org.). O Projeto do Novo Código de Processo Civil - 2ª Série. Estudos em homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 680. Disponível em: https://www.academia.edu/2630746/Algumas_considera%C3%A7%C3%B5es_acerca_do_preceito_cominat%C3%B3rio_no_projeto_do_Novo_C%C3%B3digo_de_Processo_CivilAcesso em: 11 de abril de 2018.
[6] Nesse sentido: “Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma” [HC 92.626, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 25/3/2008, 1ª T, DJE de 2/5/2008].

Regina Beatriz Tavares da Silva é advogada, pós-doutora em Biodireito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, doutora em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), coordenadora e professora dos cursos de especialização da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP e presidente nacional da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS).

Venceslau Tavares Costa Filho é advogado, doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), professor de Direito Civil da Universidade de Pernambuco (UPE), vice-presidente da Associação de Direito de Família e Sucessores – Seção Pernambuco (ADFAS-PE) e diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB-PE.

Revista Consultor Jurídico, 17 de abril de 2018, 10h36

https://www.conjur.com.br/2018-abr-17/opiniao-alienacao-parental-nao-passou-crime

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