I - A ADOÇÃO À BRASILEIRA
“Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem e/ou a mulher declara, para fins de registro civil, o menor como sendo seu filho biológico sem que isso seja verdade.
Trata-se de conduta prevista como crime como se lê do artigo 242 do Código Penal.
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Além de sujeitar o adotante a essas sanções penais, a adoção informal pode dar margem à suspeita de outros crimes, como se viu em caso julgado recentemente no Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
O Recurso em Habeas Corpus trouxe a história de um bebê recém-nascido, entregue pelos pais biológicos a um casal. A entrega foi intermediada por terceiro, que possivelmente recebeu R$ 14 mil. A mãe biológica também teria recebido uma quantia de R$ 5 mil pela entrega da filha.
No registro da criança constou o nome da mãe biológica e do pai adotante, que se declarou genitor do bebê. A criança permaneceu com o casal adotante por aproximadamente quatro meses, até ser recolhida a um abrigo em virtude da suspeita de tráfico de criança.
O Ministério Público de Santa Catarina ajuizou ação de busca e apreensão do bebê, com pedido de destituição do poder familiar do pai registral e da mãe biológica, bem como de nulidade do registro de nascimento. O juízo de primeira instância deferiu em caráter liminar o acolhimento institucional da criança. O casal impetrou Habeas Corpus pedindo o desabrigamento da criança e a sua guarda provisória.
Com a negativa do HC pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o casal recorreu ao STJ. Afirmou que a criança estava sofrendo “danos psicológicos irreversíveis” em virtude da retirada do lar e que não houve tráfico de criança.
Antes de 2009, o STJ tinha o entendimento pacífico de que não era possível a discussão de questões relativas à guarda e adoção de crianças e adolescentes utilizando-se a via do Habeas Corpus. Entretanto, em julgamentos a partir dessa data, os ministros têm excepcionado o entendimento “à luz do superior interesse da criança e do adolescente”, esclareceu Sanseverino. Segundo o ministro, a análise do caso deve se limitar à validade da determinação legal de acolhimento institucional do menor e posterior encaminhamento para adoção.
Sobre a matéria da adoção à brasileira, pronunciou-se Joacinay Fernanda do Carmo Nascimento (Adoção à brasileira):
Convencionou-se a vulgarmente a chamar de adoção à brasileira, um sistema de adoção feito sem o procedimento legal para o processo de adoção, onde consiste no ato de registrar filho alheio como próprio, ou seja, a criança é registrada por pais não biológicos sem atender aos requisitos estabelecidos em lei. Essa prática já existe no Brasil de forma disseminada, e seu nome foi eleito pela jurisprudência, no entender de Maria Berenice Dias (2013, p.509).
O registro da criança é feito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, de forma extremamente fácil, pois com base no disposto no art. 54 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), basta o suposto pai ou mãe declarar o nascimento relatando que a criança nasceu em casa.
Além dos motivos que já foram relatados, existem outros fatores que também influenciam na prática da adoção à brasileira, dentre eles estão à esquiva de um processo judicial para adoção, demorado e dispendioso e o medo de não lhe ser concedida a adoção pelos meios regulares, pois há uma grande formalidade a ser seguida durante o processo devendo aguardar no final uma sentença do juiz, que analisará os requisitos, e caso o adotante não esteja apto, rejeitará o pedido. (PAULA, Tatiana Wagner Lauand de, 2007)
Desta forma, as pessoas passam a optar pela adoção à brasileira para atingir seu objetivo de forma rápida e fácil, sem pensar nas conseqüências que poderão surgir através desta prática ilegal. Destacam-se duas conseqüências relevantes de tal ato.
A primeira delas consiste na anulação do registro de nascimento, isso poderá ocorrer caso a mãe venha a se arrepender futuramente de ter dado seu filho para que outro registrasse, e com um simples exame de DNA, a mãe biológica poderá comprovar seus laços sanguíneos, e assim poderá resultar na desconstituição daquela entidade familiar, o que demonstra que tal relação é muito frágil, onde a família que prefere pela forma irregular, acaba também optando por viver uma situação instável e arriscada, se submetendo ao medo de que no futuro a verdade possa vir à tona.
Vale ressaltar que o arrependimento dos pais biológicos não garante que a criança voltará para o convívio deles, pois a legislação brasileira que trata da adoção legal (Lei12. 010/09), tem como prioridade o convívio familiar, onde a família se sobrepõe a instituição, e o afeto tem mais importância que o vínculo biológico, o que dificultaria o retorno dessa criança aos pais biológicos. Lembrando ainda que a adoção à brasileira não goza da irrevogabilidade nem da proteção e segurança jurídica dada à adoção legal.
Além do mais, quando faticamente há uma adoção consolidada, a regularização da situação se faz necessária e tem base no princípio constitucional do melhor interesse da criança, disposto no artigo 227 da Constituição Federal e art. 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente. A regularização, neste caso, representa efetivo benefício à criança que tem direito absoluto à convivência e, para quem, muitas vezes, os únicos pais que conhece são os pais adotivos.
Nos casos de adoção através de registro de filho alheio em nome próprio o vínculo familiar representa a verdade sócio afetiva e traz consigo uma estabilidade e segurança física e emocional à criança. Essa proteção é o bem jurídico de maior relevância e é a efetivação do disposto no princípio constitucional do melhor interesse da criança.
A segunda consequência importante é a que trata da esfera penal, visto que há previsão legal do ilícito de registrar filho alheio como próprio, sendo assim a adoção à brasileira é um crime previsto no ordenamento jurídico brasileiro.
A adoção à brasileira vem sendo comumente praticada do Brasil, por mais que seja por nobre motivo, tal pratica vem a ser uma dissimulação e uma infração a lei, visto que é tratada como crime no capítulo “dos crimes contra o estado de filiação” (capítulo II do Título VII), tipificada no artigo 242 do Código Penal Brasileiro (Decreto Lei 2.848/1940). (BOCHNIA, Simone Franzoni, 2010)
Ademais, o crime de falsidade ideológica trazido pelo art. 299 do Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940) vem complementar a tipicidade da prática de registro de filho alheio em nome próprio.
Além de dar proteção e garantia ao estado de filiação, o legislador teve intuito de preservar a autenticidade e a veracidade dos documentos públicos. Protegem-se a segurança e a certeza do estado de filiação evitando supressão ou alteração de direito inerente ao verdadeiro estado civil da criança, que poderia ficar juridicamente vinculado a pais diversos de seus verdadeiros.
O combate à adoção à brasileira também se justifica na medida em que a adoção pode ser praticada com fins lucrativos. E a criminalização da adoção à brasileira é a forma de amparar a família, essencial na formação da dignidade de todo cidadão, principalmente das crianças e dos adolescentes. O Estado tem o dever de proteger a família, já que dela depende a subsistência de toda a sociedade.
Todavia, se o crime é praticado com reconhecida nobreza, o próprio Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940) reconhece no parágrafo único do art. 242 que poderá o juiz deixar de aplicar à pena e esta tem sido a conduta adotada pela jurisprudência. Tal fato ganhou ainda mais força com o advento da lei 12.010/2009 onde a prioridade é a convivência familiar, através da qual a família se sobrepõe a instituição, e com isso, acredita-se que a adoção à brasileira será analisada sem que haja punição.
Embora se possa pensar que a adoção à brasileira é uma exceção, a ela se arriscando apenas pessoas de menor esclarecimento e de baixa renda, pesquisa elaborada demonstra o contrário. Há quase a mesma proporção de adoções regulares e irregulares no Brasil.
“Destacando-se o percentual de 52,1% de adoções regulares e o restando compondo as adoções irregulares, em que a maioria das adoções informais, ou seja, 41,5% ocorreram através de registro em cartório da criança de outrem, como filho legítimo, através de uma declaração falsa de nascimento. O restante das adoções informais, 6,4% seguiu o procedimento conhecido como filhos de criação, isto é a criança passa a morar definitivamente com outra família, mas sua certidão de nascimento não é alterada, permanecendo com a filiação de seus pais biológicos”. (GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática, Curitiba, 2012, p.139)
Outro fator que merece destaque é que a adoção à brasileira pode gerar não só uma possibilidade de condenação penal, como a nulidade do registro, pois o mesmo não está em conformidade com a lei, sendo assim a qualquer momento o mesmo poderá ser declarado como nulo, pois quem se sujeita a adoção à brasileira está constantemente exposto ao risco de descoberta do ocorrido.
Todavia, são unanimes a doutrina e a jurisprudência em diligenciar meio e pretextos para contornar o texto álgido da lei a fim de não cominar pena alguma. Ademais, com o advento da lei 12.010/2009, a prioridade é a garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes e, com isso, pode o adotante, de fato, requerer a regularização da situação de sua adoção irregular utilizando o melhor interesse da criança e o fato dela já se encontrar incluída em uma família. Entretanto, será necessária a comprovação dos requisitos para efetivação da adoção legal.
Deve-se ressaltar, contudo, que a adoção, atualmente, só poderá ser deferida pelo juiz quando apresentar reais vantagens para o adotando e tão somente quando não mais houver possibilidades de resgatar a filiação biológica.
A análise jurisprudencial referente à adoção à brasileira vem a ser muito importante, pois vem dispor sobre as decisões dos tribunais acerca da desconstituição do vínculo parental nas adoções de forma irregular.
Pode-se concluir que a doutrina e a jurisprudência são pacificas na busca pelo melhor interesse para criança, garantindo assim a convivência familiar, onde pôr fim acabam desconstituindo o vínculo parental em face do vínculo socioafetivo.
Sendo assim a doutrina e a jurisprudência são unânimes em diligenciar meios e pretextos para contornar o texto álgido da lei a fim de não cominar pena alguma, quando alguns, entre esses milhares de casos que anualmente ocorrem, chegam por qualquer circunstancias as barras dos tribunais. Ninguém resiste à verdadeira coação de ordem moral decorrente do alto valor espiritual e humano que inspiram tais gestos. (GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, 2012)
Com base nisso, encontrou-se, por proposta da Associação Brasileira de Juízes e Promotores da Infância e da Juventude, uma solução legislativa que, embora não descriminalizasse o fato, penalizava-o de forma mais branda, permitindo até o perdão judicial.
Com efeito, a lei 6.898 de 30.03.1981, passou a tipificar o “registrar como seu o filho de outrem”, como crime no Código Penal, em seu art. 242, onde a pena é de dois a seis anos de reclusão, mas em contrapartida vem excepcionar em seu parágrafo único, onde diz “se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza, a pena é de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar à pena".
O que se observa é que cada vez mais as decisões são em favor do vínculo afetivo e da entidade familiar, onde os acórdãos absolutórios são quase que unanimes.
A título de exemplo podem ser citados os pronunciamentos: RT 149/706; 155/305; 167/541, 542, 190/65; 195/97, bem como TJ-RS - Apelação Crime: ACR 70042425280 RS; 2ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais de MangaProcesso: 0393.03.006610-3; Natureza: Ação penal (art. 242 do CP) Autor: Ministério Público do Estado de Minas Gerais; TJ-SC - Apelação Criminal : APR 722784 SC 2008.072278-4, além dos julgados do Superior Tribunal de Justiça: Resp 1172067/MG, RESP 234833/MG, RESP 1088157/PB e RESP878941.
Entende-se que a jurisprudência afirma que a paternidade jurídica afasta a paternidade biológica, e a paternidade socioafetiva passou a ter reconhecimento, uma vez que nenhum interesse pode se sobrepor a República Federativa do Brasil, onde esta tem como base a dignidade da pessoa humana. Diante disso fica claro e justificado os inúmeros posicionamentos dos tribunais em preservar a paternidade socioafetiva, bem como conceder o perdão judicial para pessoas que optaram pela pratica da adoção à brasileira.
Todos os julgados consultados demostram que os Tribunais Brasileiros preferem decidir pela preservação da paternidade socioafetiva, mesmo sendo ela resultado de uma adoção irregular, e havendo previsão legal de crime para tal ato, do que desconstituir os laços afetivos criados, privilegiando a paternidade biológica, na qual houve abandono.
Há decisões, inclusive, que acreditam não haver uma falsidade no registro, indo contra o que determina a lei para privilegiar os laços afetivos, sob alegação de que o registro é o espelho das relações sociais de parentesco, sendo o registro sempre verdadeiro se estiver conciliado com o fato jurídico que lhe deu origem. Ademais, não pode o direito ser baseado numa racionalidade de formas, devendo ser baseado numa razão de conteúdo e, portanto, não se pode decidir de acordo com o simples vinculo biológico.
Diante disso, verifica-se que a tipificação prevista no Código Penal, em seu Art. 242, referente à punição daquele que registra filho alheio como próprio, está em completo desuso, visto que, não há condenação para pais que registraram aquela criança como sua, pois suas atitudes foram motivadas pelo afeto e amor, e não podem, por não ser justo, serem punidos por darem uma vida melhor aquela criança, resultando assim no perdão judicial para os atos praticados.
Concluíram Isabel Marques e Vanesca Marques de Souza(Adoção à brasileira: a justiça cúmplice de um ato ilícito): "Quando há a descoberta da adoção irregular, acarreta em algumas consequências. A legislação vigente pune os responsáveis por essa adoção, com punições na esfera tanto civil, como penal. Na esfera cível se inicia com anulação do registro de nascimento da criança, podendo inclusive ocorrer a retirada da criança dos pais. Já na esfera penal, os mesmos responderão pela prática do crime intitulado como registro de parto alheio como próprio.
Contudo, apesar de previsto na legislação, é importante destacar que deverá ser analisado o caso concreto, pois a filiação não é apenas um direito da verdade, e sim também é um direito da vida, do melhor interesse da criança, da afetividade, dos sentimentos e do tempo que já passou.
Portanto, a filiação biológica não poderá se sobrepor à filiação afetiva constituída por demais causas e assim prevalecendo a convivência familiar prevista na Constituição Federal, em seu artigo 227.
Quando houver um conflito entre os pais biológicos e os pais socioafetivos do filho menor, este não irá ser resolvido pela prevalência dos biológicos sobre os afetivos. A melhor solução para a resolução deste conflito levará em consideração os interesses das crianças. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança preceitua que em todas as ações que envolvam crianças deverá ser considerada o melhor interesse da criança, primeiramente, em prevalência aos interesses dos pais. Tal norma foi recepcionada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e também pelo Código Civil."
Daí porque disse Galdino Augusto Coelho (adoção, Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos teóricos e práticos, 2010, pág. 197 a 266): "A adoção é o grande exemplo da filiação socioafetiva, seu único elo é o afeto, que deve prevalecer sobre tudo. Toda criança/adolescente que tem a possibilidade de ser adotada já passou por um momento de rejeição em sua vida, tendo conseguido obter e dar amor a um estranho que vê, agora, como um pai, superando o sentimento de perda. Não se justifica que, em nome ao respeito a uma regra que tem a finalidade única de dar publicidade e legalidade às adoções, o sentimento, o sustentáculo da adoção, seja colocado em segundo plano e a criança seja obrigada a passar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar."
II - A ADOÇÃO INTERNACIONAL
A adoção internacional envolve famílias estrangeiras.
Isso inclui tanto brasileiros morando no exterior quanto pessoas de outra nacionalidade que habitem no exterior, que queiram adotar uma criança ou adolescente no Brasil e que devem cumprir três requisitos:
• Quando a colocação em família substituta é a única solução para o caso da criança ou adolescente.
• Quando não houve opção de uma família residente no Brasil adotar a criança ou adolescente.
• Quando o adotando tiver idade suficiente para se manifestar, ele deve ser consultado para se ter certeza que ele quer ir com aquela família para outro país.
Guarda e tutela são proibidos aos estrangeiros.
Organismos credenciados podem intermediar a adoção internacional, desde que a legislação do país de acolhida permita isso.
O adotando só pode sair do Brasil depois que houver o trânsito em julgado da sentença que concedeu a adoção internacional.
A adoção por estrangeiro deverá obedecer aos casos e condições estabelecidas(CC, artigo 1629).
Na matéria há condutas estabelecidas como crime pelo ECA:
Artigo 238: Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:
Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:
Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.
Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: (Incluído pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência
O Brasil também passou a aderir a tratados, acordos e convenções internacionais para permitir a adoção por estrangeiros. Esse assunto não é recente, mas bastante discutido principalmente para preservar o melhor interesse para os adotandos.
O Congresso Nacional aprovou a Convenção de Haia, que começou a vigorar em Abril do ano de 1995, contendo em seu artigo 1 e 5, o objetivo e os elementos necessários para adoção internacional respectivamente:
“Art. 1. A presente convenção tem por objetivo:
a) Estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional;
Art. 5. As adoções abrangidas por esta Convenção só poderão ocorrer quando as autoridades competentes do Estado de acolhida:
a) tiverem verificado que os futuros pais adotivos encontram-se habilitados e aptos para adotar;
b) tiverem-se assegurado de que os futuros pais adotivos foram convenientemente orientados;
c) tiverem verificado que a criança foi ou será autorizada a entrar e a residir permanentemente no Estado de acolhida.”
Esta convenção tem o intuito de que a adoção internacional venha apresentar real vantagem para crianças e adolescentes que não conseguem uma família substituta no seu próprio país, atuando de forma preventiva e repressiva ao tráfico, assegurando acima de tudo a preservação dos direitos fundamentais e respeitando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Essa preocupação pode bem ser observada no artigo 8 da Convenção[ que estabelece: “As Autoridades Centrais tomarão, diretamente ou com cooperação de autoridades públicas, todas as medidas apropriadas para prevenir benefícios materiais induzidos por ocasião de uma adoção e para impedir qualquer prática contrária aos objetivos da Convenção”.
A Constituição Federal, em seu art. 227 § 5º estabelece que: “A adoção será assistida pelo poder público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros”.
O legislador brasileiro incorporou ao Estatuto da Criança e do Adolescente os dispositivos legais que contém regras e condições para a realização da adoção internacional estabelecidas na Convenção de Haia como se pode observar nos artigos art. 51 a 52-D.
O art. 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece o que vem a ser uma adoção internacional: “Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no art. 2º da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto 3.087, de 21 de junho de 1999.
Como se pode observar, o que determina a realização da adoção internacional, é justamente, o adotante residir ou morar fora do país. Isso quer dizer que não seria aquela feita por estrangeiros, necessariamente, mas é internacional em razão do domicílio, critério territorial.
Antes de se estabelecer os requisitos necessários para a efetivação do processo de adoção internacional, há de se trazer um comentário realizado por Stolze e Gagliano(Novo Curso de Direito Civil, volume 6: Direito de família – As famílias em perspectiva constitucional. 2 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 679) que serve de reflexão: “Se por um lado, não podemos deixar de incentivar a adoção, como suprema medida de afeto, oportunizando às nossas crianças e aos nossos adolescentes órfãos uma nova vida, com dignidade, por outro, é de se ressaltar a necessidade de protege-los contra graves abusos e crimes.”
Trata-se de um assunto bastante delicado tendo em vista a incerteza do real benefício que a adoção internacional poderá trazer ou não aos adotados.
A adoção internacional se apresenta como exceção da exceção e para realização desse processo há de se observar alguns critérios. Inicialmente as pessoas interessados em adotar devem se habilitar perante a autoridade central em matéria de adoção internacional no seu país de origem, conforme estabelecido na Convenção de Haia.
Há, em qualquer caso, a primazia dos interesses do menor.
III - A ADOÇÃO E O POUCO CONVÍVIO DOS ADOTANTES IRREGULARES COM O MENOR
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o pouco convívio com adotantes irregulares não autoriza adoção à brasileira.
Segundo o site do STJ, ao analisar um caso de adoção irregular – a chamada adoção à brasileira –, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que uma criança de um ano de idade seja recolhida em abrigo, por entender que a medida atende melhor ao seu interesse. Os ministros levaram em conta a idade da criança, seu pouco tempo de convívio com os adotantes irregulares e também as suspeitas de tráfico de menores apontadas pelo Ministério Público.
Para o ministro Marco Buzzi, relator de um habeas corpus impetrado no STJ pelos adotantes, a situação é peculiar e exige uma solução que não incentive a adoção irregular, de modo a “verdadeiramente” preservar o melhor interesse da criança.
Os adotantes alegaram que o menor não sofria maus tratos e já teria criado vínculos com a família, razão pela qual a guarda deveria ser mantida, apesar da adoção irregular.
Ao rejeitar o pedido, o juiz de primeiro grau destacou que a guarda só foi requerida formalmente depois que o Ministério Público estadual ingressou com a ação de destituição de poder familiar contra os adotantes e a mãe biológica.
“Tal postura por parte dos impetrantes reforça as gravíssimas suspeitas de tráfico de criança narradas na ação de destituição de poder familiar”, afirmou o ministro Buzzi.
Segundo ele, a atitude dos adotantes também confirma a ilegalidade na forma como foi feita a transferência da guarda do menor, “em afronta à legislação regulamentadora da matéria sobre a proteção de crianças e adolescentes, bem assim às políticas públicas implementadas com amparo do Conselho Nacional de Justiça”.
Citando precedentes das turmas de direito privado do STJ em casos semelhantes, Marco Buzzi disse que a pouca idade da criança e o fato de os elos de convivência não estarem consolidados inviabilizam a flexibilização das regras legais para permitir a adoção à brasileira em nome da primazia dos interesses do menor.
“No caso, o melhor interesse da criança se consubstancia no acolhimento provisório institucional, tanto em razão do curto lapso de tempo de convívio com os impetrantes, de modo a evitar o estreitamento dos laços afetivos, quanto para resguardar a adequada aplicação da lei”, disse o ministro.
ROMANO, Rogério Tadeu. Situações irregulares de adoção. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5172, 29 ago.2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59957>. Acesso em: 30 ago. 2017.
O registro da criança é feito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, de forma extremamente fácil, pois com base no disposto no art. 54 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), basta o suposto pai ou mãe declarar o nascimento relatando que a criança nasceu em casa.
Além dos motivos que já foram relatados, existem outros fatores que também influenciam na prática da adoção à brasileira, dentre eles estão à esquiva de um processo judicial para adoção, demorado e dispendioso e o medo de não lhe ser concedida a adoção pelos meios regulares, pois há uma grande formalidade a ser seguida durante o processo devendo aguardar no final uma sentença do juiz, que analisará os requisitos, e caso o adotante não esteja apto, rejeitará o pedido. (PAULA, Tatiana Wagner Lauand de, 2007)
Desta forma, as pessoas passam a optar pela adoção à brasileira para atingir seu objetivo de forma rápida e fácil, sem pensar nas conseqüências que poderão surgir através desta prática ilegal. Destacam-se duas conseqüências relevantes de tal ato.
A primeira delas consiste na anulação do registro de nascimento, isso poderá ocorrer caso a mãe venha a se arrepender futuramente de ter dado seu filho para que outro registrasse, e com um simples exame de DNA, a mãe biológica poderá comprovar seus laços sanguíneos, e assim poderá resultar na desconstituição daquela entidade familiar, o que demonstra que tal relação é muito frágil, onde a família que prefere pela forma irregular, acaba também optando por viver uma situação instável e arriscada, se submetendo ao medo de que no futuro a verdade possa vir à tona.
Vale ressaltar que o arrependimento dos pais biológicos não garante que a criança voltará para o convívio deles, pois a legislação brasileira que trata da adoção legal (Lei12. 010/09), tem como prioridade o convívio familiar, onde a família se sobrepõe a instituição, e o afeto tem mais importância que o vínculo biológico, o que dificultaria o retorno dessa criança aos pais biológicos. Lembrando ainda que a adoção à brasileira não goza da irrevogabilidade nem da proteção e segurança jurídica dada à adoção legal.
Além do mais, quando faticamente há uma adoção consolidada, a regularização da situação se faz necessária e tem base no princípio constitucional do melhor interesse da criança, disposto no artigo 227 da Constituição Federal e art. 39 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente. A regularização, neste caso, representa efetivo benefício à criança que tem direito absoluto à convivência e, para quem, muitas vezes, os únicos pais que conhece são os pais adotivos.
Nos casos de adoção através de registro de filho alheio em nome próprio o vínculo familiar representa a verdade sócio afetiva e traz consigo uma estabilidade e segurança física e emocional à criança. Essa proteção é o bem jurídico de maior relevância e é a efetivação do disposto no princípio constitucional do melhor interesse da criança.
A segunda consequência importante é a que trata da esfera penal, visto que há previsão legal do ilícito de registrar filho alheio como próprio, sendo assim a adoção à brasileira é um crime previsto no ordenamento jurídico brasileiro.
A adoção à brasileira vem sendo comumente praticada do Brasil, por mais que seja por nobre motivo, tal pratica vem a ser uma dissimulação e uma infração a lei, visto que é tratada como crime no capítulo “dos crimes contra o estado de filiação” (capítulo II do Título VII), tipificada no artigo 242 do Código Penal Brasileiro (Decreto Lei 2.848/1940). (BOCHNIA, Simone Franzoni, 2010)
Ademais, o crime de falsidade ideológica trazido pelo art. 299 do Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940) vem complementar a tipicidade da prática de registro de filho alheio em nome próprio.
Além de dar proteção e garantia ao estado de filiação, o legislador teve intuito de preservar a autenticidade e a veracidade dos documentos públicos. Protegem-se a segurança e a certeza do estado de filiação evitando supressão ou alteração de direito inerente ao verdadeiro estado civil da criança, que poderia ficar juridicamente vinculado a pais diversos de seus verdadeiros.
O combate à adoção à brasileira também se justifica na medida em que a adoção pode ser praticada com fins lucrativos. E a criminalização da adoção à brasileira é a forma de amparar a família, essencial na formação da dignidade de todo cidadão, principalmente das crianças e dos adolescentes. O Estado tem o dever de proteger a família, já que dela depende a subsistência de toda a sociedade.
Todavia, se o crime é praticado com reconhecida nobreza, o próprio Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940) reconhece no parágrafo único do art. 242 que poderá o juiz deixar de aplicar à pena e esta tem sido a conduta adotada pela jurisprudência. Tal fato ganhou ainda mais força com o advento da lei 12.010/2009 onde a prioridade é a convivência familiar, através da qual a família se sobrepõe a instituição, e com isso, acredita-se que a adoção à brasileira será analisada sem que haja punição.
Embora se possa pensar que a adoção à brasileira é uma exceção, a ela se arriscando apenas pessoas de menor esclarecimento e de baixa renda, pesquisa elaborada demonstra o contrário. Há quase a mesma proporção de adoções regulares e irregulares no Brasil.
“Destacando-se o percentual de 52,1% de adoções regulares e o restando compondo as adoções irregulares, em que a maioria das adoções informais, ou seja, 41,5% ocorreram através de registro em cartório da criança de outrem, como filho legítimo, através de uma declaração falsa de nascimento. O restante das adoções informais, 6,4% seguiu o procedimento conhecido como filhos de criação, isto é a criança passa a morar definitivamente com outra família, mas sua certidão de nascimento não é alterada, permanecendo com a filiação de seus pais biológicos”. (GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática, Curitiba, 2012, p.139)
Outro fator que merece destaque é que a adoção à brasileira pode gerar não só uma possibilidade de condenação penal, como a nulidade do registro, pois o mesmo não está em conformidade com a lei, sendo assim a qualquer momento o mesmo poderá ser declarado como nulo, pois quem se sujeita a adoção à brasileira está constantemente exposto ao risco de descoberta do ocorrido.
Todavia, são unanimes a doutrina e a jurisprudência em diligenciar meio e pretextos para contornar o texto álgido da lei a fim de não cominar pena alguma. Ademais, com o advento da lei 12.010/2009, a prioridade é a garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes e, com isso, pode o adotante, de fato, requerer a regularização da situação de sua adoção irregular utilizando o melhor interesse da criança e o fato dela já se encontrar incluída em uma família. Entretanto, será necessária a comprovação dos requisitos para efetivação da adoção legal.
Deve-se ressaltar, contudo, que a adoção, atualmente, só poderá ser deferida pelo juiz quando apresentar reais vantagens para o adotando e tão somente quando não mais houver possibilidades de resgatar a filiação biológica.
A análise jurisprudencial referente à adoção à brasileira vem a ser muito importante, pois vem dispor sobre as decisões dos tribunais acerca da desconstituição do vínculo parental nas adoções de forma irregular.
Pode-se concluir que a doutrina e a jurisprudência são pacificas na busca pelo melhor interesse para criança, garantindo assim a convivência familiar, onde pôr fim acabam desconstituindo o vínculo parental em face do vínculo socioafetivo.
Sendo assim a doutrina e a jurisprudência são unânimes em diligenciar meios e pretextos para contornar o texto álgido da lei a fim de não cominar pena alguma, quando alguns, entre esses milhares de casos que anualmente ocorrem, chegam por qualquer circunstancias as barras dos tribunais. Ninguém resiste à verdadeira coação de ordem moral decorrente do alto valor espiritual e humano que inspiram tais gestos. (GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, 2012)
Com base nisso, encontrou-se, por proposta da Associação Brasileira de Juízes e Promotores da Infância e da Juventude, uma solução legislativa que, embora não descriminalizasse o fato, penalizava-o de forma mais branda, permitindo até o perdão judicial.
Com efeito, a lei 6.898 de 30.03.1981, passou a tipificar o “registrar como seu o filho de outrem”, como crime no Código Penal, em seu art. 242, onde a pena é de dois a seis anos de reclusão, mas em contrapartida vem excepcionar em seu parágrafo único, onde diz “se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza, a pena é de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar à pena".
O que se observa é que cada vez mais as decisões são em favor do vínculo afetivo e da entidade familiar, onde os acórdãos absolutórios são quase que unanimes.
A título de exemplo podem ser citados os pronunciamentos: RT 149/706; 155/305; 167/541, 542, 190/65; 195/97, bem como TJ-RS - Apelação Crime: ACR 70042425280 RS; 2ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais de MangaProcesso: 0393.03.006610-3; Natureza: Ação penal (art. 242 do CP) Autor: Ministério Público do Estado de Minas Gerais; TJ-SC - Apelação Criminal : APR 722784 SC 2008.072278-4, além dos julgados do Superior Tribunal de Justiça: Resp 1172067/MG, RESP 234833/MG, RESP 1088157/PB e RESP878941.
Entende-se que a jurisprudência afirma que a paternidade jurídica afasta a paternidade biológica, e a paternidade socioafetiva passou a ter reconhecimento, uma vez que nenhum interesse pode se sobrepor a República Federativa do Brasil, onde esta tem como base a dignidade da pessoa humana. Diante disso fica claro e justificado os inúmeros posicionamentos dos tribunais em preservar a paternidade socioafetiva, bem como conceder o perdão judicial para pessoas que optaram pela pratica da adoção à brasileira.
Todos os julgados consultados demostram que os Tribunais Brasileiros preferem decidir pela preservação da paternidade socioafetiva, mesmo sendo ela resultado de uma adoção irregular, e havendo previsão legal de crime para tal ato, do que desconstituir os laços afetivos criados, privilegiando a paternidade biológica, na qual houve abandono.
Há decisões, inclusive, que acreditam não haver uma falsidade no registro, indo contra o que determina a lei para privilegiar os laços afetivos, sob alegação de que o registro é o espelho das relações sociais de parentesco, sendo o registro sempre verdadeiro se estiver conciliado com o fato jurídico que lhe deu origem. Ademais, não pode o direito ser baseado numa racionalidade de formas, devendo ser baseado numa razão de conteúdo e, portanto, não se pode decidir de acordo com o simples vinculo biológico.
Diante disso, verifica-se que a tipificação prevista no Código Penal, em seu Art. 242, referente à punição daquele que registra filho alheio como próprio, está em completo desuso, visto que, não há condenação para pais que registraram aquela criança como sua, pois suas atitudes foram motivadas pelo afeto e amor, e não podem, por não ser justo, serem punidos por darem uma vida melhor aquela criança, resultando assim no perdão judicial para os atos praticados.
Concluíram Isabel Marques e Vanesca Marques de Souza(Adoção à brasileira: a justiça cúmplice de um ato ilícito): "Quando há a descoberta da adoção irregular, acarreta em algumas consequências. A legislação vigente pune os responsáveis por essa adoção, com punições na esfera tanto civil, como penal. Na esfera cível se inicia com anulação do registro de nascimento da criança, podendo inclusive ocorrer a retirada da criança dos pais. Já na esfera penal, os mesmos responderão pela prática do crime intitulado como registro de parto alheio como próprio.
Contudo, apesar de previsto na legislação, é importante destacar que deverá ser analisado o caso concreto, pois a filiação não é apenas um direito da verdade, e sim também é um direito da vida, do melhor interesse da criança, da afetividade, dos sentimentos e do tempo que já passou.
Portanto, a filiação biológica não poderá se sobrepor à filiação afetiva constituída por demais causas e assim prevalecendo a convivência familiar prevista na Constituição Federal, em seu artigo 227.
Quando houver um conflito entre os pais biológicos e os pais socioafetivos do filho menor, este não irá ser resolvido pela prevalência dos biológicos sobre os afetivos. A melhor solução para a resolução deste conflito levará em consideração os interesses das crianças. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança preceitua que em todas as ações que envolvam crianças deverá ser considerada o melhor interesse da criança, primeiramente, em prevalência aos interesses dos pais. Tal norma foi recepcionada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e também pelo Código Civil."
Daí porque disse Galdino Augusto Coelho (adoção, Curso de direito da criança e do adolescente: Aspectos teóricos e práticos, 2010, pág. 197 a 266): "A adoção é o grande exemplo da filiação socioafetiva, seu único elo é o afeto, que deve prevalecer sobre tudo. Toda criança/adolescente que tem a possibilidade de ser adotada já passou por um momento de rejeição em sua vida, tendo conseguido obter e dar amor a um estranho que vê, agora, como um pai, superando o sentimento de perda. Não se justifica que, em nome ao respeito a uma regra que tem a finalidade única de dar publicidade e legalidade às adoções, o sentimento, o sustentáculo da adoção, seja colocado em segundo plano e a criança seja obrigada a passar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar."
II - A ADOÇÃO INTERNACIONAL
A adoção internacional envolve famílias estrangeiras.
Isso inclui tanto brasileiros morando no exterior quanto pessoas de outra nacionalidade que habitem no exterior, que queiram adotar uma criança ou adolescente no Brasil e que devem cumprir três requisitos:
• Quando a colocação em família substituta é a única solução para o caso da criança ou adolescente.
• Quando não houve opção de uma família residente no Brasil adotar a criança ou adolescente.
• Quando o adotando tiver idade suficiente para se manifestar, ele deve ser consultado para se ter certeza que ele quer ir com aquela família para outro país.
Guarda e tutela são proibidos aos estrangeiros.
Organismos credenciados podem intermediar a adoção internacional, desde que a legislação do país de acolhida permita isso.
O adotando só pode sair do Brasil depois que houver o trânsito em julgado da sentença que concedeu a adoção internacional.
A adoção por estrangeiro deverá obedecer aos casos e condições estabelecidas(CC, artigo 1629).
Na matéria há condutas estabelecidas como crime pelo ECA:
Artigo 238: Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:
Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:
Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa.
Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: (Incluído pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência
O Brasil também passou a aderir a tratados, acordos e convenções internacionais para permitir a adoção por estrangeiros. Esse assunto não é recente, mas bastante discutido principalmente para preservar o melhor interesse para os adotandos.
O Congresso Nacional aprovou a Convenção de Haia, que começou a vigorar em Abril do ano de 1995, contendo em seu artigo 1 e 5, o objetivo e os elementos necessários para adoção internacional respectivamente:
“Art. 1. A presente convenção tem por objetivo:
a) Estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional;
Art. 5. As adoções abrangidas por esta Convenção só poderão ocorrer quando as autoridades competentes do Estado de acolhida:
a) tiverem verificado que os futuros pais adotivos encontram-se habilitados e aptos para adotar;
b) tiverem-se assegurado de que os futuros pais adotivos foram convenientemente orientados;
c) tiverem verificado que a criança foi ou será autorizada a entrar e a residir permanentemente no Estado de acolhida.”
Esta convenção tem o intuito de que a adoção internacional venha apresentar real vantagem para crianças e adolescentes que não conseguem uma família substituta no seu próprio país, atuando de forma preventiva e repressiva ao tráfico, assegurando acima de tudo a preservação dos direitos fundamentais e respeitando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.
Essa preocupação pode bem ser observada no artigo 8 da Convenção[ que estabelece: “As Autoridades Centrais tomarão, diretamente ou com cooperação de autoridades públicas, todas as medidas apropriadas para prevenir benefícios materiais induzidos por ocasião de uma adoção e para impedir qualquer prática contrária aos objetivos da Convenção”.
A Constituição Federal, em seu art. 227 § 5º estabelece que: “A adoção será assistida pelo poder público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros”.
O legislador brasileiro incorporou ao Estatuto da Criança e do Adolescente os dispositivos legais que contém regras e condições para a realização da adoção internacional estabelecidas na Convenção de Haia como se pode observar nos artigos art. 51 a 52-D.
O art. 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece o que vem a ser uma adoção internacional: “Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no art. 2º da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto 3.087, de 21 de junho de 1999.
Como se pode observar, o que determina a realização da adoção internacional, é justamente, o adotante residir ou morar fora do país. Isso quer dizer que não seria aquela feita por estrangeiros, necessariamente, mas é internacional em razão do domicílio, critério territorial.
Antes de se estabelecer os requisitos necessários para a efetivação do processo de adoção internacional, há de se trazer um comentário realizado por Stolze e Gagliano(Novo Curso de Direito Civil, volume 6: Direito de família – As famílias em perspectiva constitucional. 2 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 679) que serve de reflexão: “Se por um lado, não podemos deixar de incentivar a adoção, como suprema medida de afeto, oportunizando às nossas crianças e aos nossos adolescentes órfãos uma nova vida, com dignidade, por outro, é de se ressaltar a necessidade de protege-los contra graves abusos e crimes.”
Trata-se de um assunto bastante delicado tendo em vista a incerteza do real benefício que a adoção internacional poderá trazer ou não aos adotados.
A adoção internacional se apresenta como exceção da exceção e para realização desse processo há de se observar alguns critérios. Inicialmente as pessoas interessados em adotar devem se habilitar perante a autoridade central em matéria de adoção internacional no seu país de origem, conforme estabelecido na Convenção de Haia.
Há, em qualquer caso, a primazia dos interesses do menor.
III - A ADOÇÃO E O POUCO CONVÍVIO DOS ADOTANTES IRREGULARES COM O MENOR
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o pouco convívio com adotantes irregulares não autoriza adoção à brasileira.
Segundo o site do STJ, ao analisar um caso de adoção irregular – a chamada adoção à brasileira –, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que uma criança de um ano de idade seja recolhida em abrigo, por entender que a medida atende melhor ao seu interesse. Os ministros levaram em conta a idade da criança, seu pouco tempo de convívio com os adotantes irregulares e também as suspeitas de tráfico de menores apontadas pelo Ministério Público.
Para o ministro Marco Buzzi, relator de um habeas corpus impetrado no STJ pelos adotantes, a situação é peculiar e exige uma solução que não incentive a adoção irregular, de modo a “verdadeiramente” preservar o melhor interesse da criança.
Os adotantes alegaram que o menor não sofria maus tratos e já teria criado vínculos com a família, razão pela qual a guarda deveria ser mantida, apesar da adoção irregular.
Ao rejeitar o pedido, o juiz de primeiro grau destacou que a guarda só foi requerida formalmente depois que o Ministério Público estadual ingressou com a ação de destituição de poder familiar contra os adotantes e a mãe biológica.
“Tal postura por parte dos impetrantes reforça as gravíssimas suspeitas de tráfico de criança narradas na ação de destituição de poder familiar”, afirmou o ministro Buzzi.
Segundo ele, a atitude dos adotantes também confirma a ilegalidade na forma como foi feita a transferência da guarda do menor, “em afronta à legislação regulamentadora da matéria sobre a proteção de crianças e adolescentes, bem assim às políticas públicas implementadas com amparo do Conselho Nacional de Justiça”.
Citando precedentes das turmas de direito privado do STJ em casos semelhantes, Marco Buzzi disse que a pouca idade da criança e o fato de os elos de convivência não estarem consolidados inviabilizam a flexibilização das regras legais para permitir a adoção à brasileira em nome da primazia dos interesses do menor.
“No caso, o melhor interesse da criança se consubstancia no acolhimento provisório institucional, tanto em razão do curto lapso de tempo de convívio com os impetrantes, de modo a evitar o estreitamento dos laços afetivos, quanto para resguardar a adequada aplicação da lei”, disse o ministro.
ROMANO, Rogério Tadeu. Situações irregulares de adoção. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5172, 29 ago.2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59957>. Acesso em: 30 ago. 2017.
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