O direito à herança do cônjuge no regime de separação de bens

 Por Ana Lúcia Pereira Tolentino

Muitos acreditam que, ao adotar o regime de separação de bens, estão afastando o seu cônjuge da sucessão. Contudo, não é bem assim.

Inicialmente, é importante esclarecer que há diferença entre o regime da separação convencional de bens e o da separação legal de bens, também conhecida como obrigatória.

No regime de separação de bens convencional, por meio de um pacto antenupcial, os noivos, por liberalidade, optam por adotar esse regime, que resulta na incomunicabilidade dos bens adquiridos antes, na constância e após o casamento, de modo que os bens de cada cônjuge constituem acervos distintos.

Já no regime da separação legal ou obrigatória de bens, não há possibilidade de manifestação dos noivos quanto ao regime de bens que regerá a futura união. Esse regime é o imposto pela legislação para os maiores de 70 anos, entre outros que não interessam no momento.

Nos termos do Código Civil, tanto na separação convencional quanto na obrigatória, prevalece a regra da incomunicabilidade, permanecendo sob exclusiva propriedade de cada cônjuge os bens que cada um possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do casamento.

Não obstante, essa regra deixou de ser absoluta com o advento da Súmula 377 do STF, a qual reproduz em seu texto que "no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento", sendo esta a única exceção capaz de alcançar a comunicabilidade dos bens adquiridos durante a constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens.

Além disso, a 2ª Seção do STJ pacificou o entendimento de que "o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de separação convencional de bens ostenta a condição de herdeiro necessário e concorre com os descendentes do falecido".

Isso significa dizer que o contrato pré-nupcial, celebrado no regime de separação convencional de bens, tem eficácia acerca da incomunicabilidade dos bens entre os cônjuges durante o casamento e consequentemente no divórcio, mas no falecimento de um deles a regra será outra, pois o cônjuge sobrevivente terá direito a uma parte dos bens deixados pelo falecido, na qualidade de herdeiro.

Diante do acima exposto, verifica-se que, apesar da clareza dos artigos da lei que tratam da matéria, aquele que se casou sob o regime da separação legal terá direito à meação dos bens adquiridos ao longo do casamento no caso de divórcio ou como herdeiro, e o que se casou sob o regime da separação convencional de bens, somente como herdeiro.

Dessa forma, importante uma análise mais detalhada do regime de casamento a ser adotado ou já adotado para que os bens, de fato, tenham o destino mais próximo do desejado.

Ana Lúcia Pereira Tolentino é supervisora da divisão de Consultoria do Braga & Garbelotti – Consultores Jurídicos e Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 25 de outubro de 2020, 7h14

https://www.conjur.com.br/2020-out-25/tolentino-direito-heranca-conjuge-separacao-bens