Responsabilidade civil médica – breve análise do cenário atual e medidas preventivas

Bernardo Leal Annes Dias

O tema responsabilidade civil, em especial nos últimos anos, vem sendo objeto de diversas alterações. E essa mutação decorre de diversos fatores, os quais não serão minunciosamente abordados aqui, a fim de não perder a finalidade deste artigo.

terça-feira, 14 de novembro de 2017

Como esse trabalho visa a atingir os profissionais da área de saúde, e não estudiosos do direito, tentarei ao máximo não utilizar uma linguagem jurídica, na esperança de conseguir arrebatar o leitor até as últimas linhas deste singelo artigo.

Vocês podem estar se perguntando: mas esse tema sofreu alguma alteração considerável? E o que essa matéria impacta em minha vida profissional?

O tema responsabilidade civil, em especial nos últimos anos, vem sendo objeto de diversas alterações. E essa mutação decorre de diversos fatores, os quais não serão minunciosamente abordados aqui, a fim de não perder a finalidade deste artigo.

Contudo, há uma informação que o médico precisa estar ciente: o número de demandas tendo como pedido a condenação de médicos à reparação de danos, propostas por pacientes, pelos mais diversos motivos, cresceu de maneira vertiginosa1.

E a prova incontestável desse fato é vivenciada por esses profissionais e sentida no bolso, uma vez que tem crescido a contratação de seguros de RCP (Responsabilidade Civil Profissional), objetivando o pagamento de valores no caso de serem condenados em juízo pela ocorrência do denominado "erro médico" 2.

Diante desse quadro, esse artigo se propõe a expor, de maneira sucinta, o cenário da responsabilidade civil nas mais variadas áreas da medicina, bem como apresentar as medidas preventivas a serem adotadas pelos médicos, a fim de reduzir o risco de sofrer uma demanda dessa natureza.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA LEGISLAÇÃO ATUAL

Antes de adentrar nos casos mais específicos, é preciso dar uma visão panorâmica da responsabilidade civil do médico na legislação atual.

Então, para entender a responsabilidade civil do médico, primeiro é preciso firmar algumas premissas básicas (são conceitos eminentemente jurídicos, mas essenciais para a compreensão do tema) inerentes à relação jurídica entre médico e paciente:

a) A relação jurídica entre médico e paciente é, em regra, uma relação de natureza contratual – é regida por um contrato, que confere a cada uma das partes direitos e deveres;
b) A violação desses deveres contratuais pode gerar danos de 3 (três) naturezas:
b.1) Danos materiais;
b.2) Danos morais;
b.3) Danos estéticos.
c) A obrigação do profissional de saúde, como regra, é de meio e não de fim 3;
d) Regra geral, a responsabilidade civil do médico é de natureza subjetiva, fazendo com que a culpa desse profissional precise ser provada por aquele que alega ter sofrido o dano.

A responsabilidade civil, em regra, é regida por dois sistemas distintos, mas que dialogam constantemente, quais sejam: a) o sistema do Código de Defesa do Consumidor – lei 8.078/90 –; b) o sistema do Código Civil – lei 10.406/02. Esse é o quadro geral, que tem fundamento na legislação em vigor. Nesse sentido, o Código Civil, no art. 951, e o Código de Defesa do Consumidor, no art. 14, § 4º, dispõem que a responsabilidade civil do profissional liberal é de natureza subjetiva, já que exige a prova do elemento subjetivo "culpa".

Essas são as balizas mestras da responsabilidade civil no tocante à atividade médica. Mas, para compreender as novas tendências, é preciso um aprofundamento ainda maior acerca do tema.

Note que as duas leis (Código Civil e Código de Defesa do Consumidor) já estão em vigor há bastante tempo e, ainda assim, essa matéria continua sofrendo constantes modificações. Uma das razões dessa mutação decorre da interpretação feita pelo Poder Judiciário da norma positivada. Isso porque, para se aplicar uma norma jurídica em um caso concreto, o aplicador do direito deve interpretá-la, a fim de buscar o seu sentido e alcance.

Essa mutação acerca do tema tem uma causa determinante, que é o fato da relação jurídica entre médico e paciente ser regida, eminentemente, pelo sistema do consumidor, isto é, pela lei 8.078/90.

Por seu turno, a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento no sentido de que essa relação jurídica possui, em regra, natureza consumerista. A razão de ser desse posicionamento está no objeto dessa relação jurídica, que vem a ser uma prestação de um serviço especializado por um profissional liberal (médico) ao tomador do serviço (paciente). Esses elementos amoldam-se aos conceitos legais de consumidor e fornecedor expressos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Logo, fica claro que o médico, ao prestar o serviço aos pacientes, o faz na figura de fornecedor de serviços. Essa mudança relativa ao sistema normativo regente da matéria, em razão da migração da sua disciplina do Código Civil para o Código de Defesa do Consumidor, originou diversas transformações 4. Mas, a mais relevante deu-se no campo hermenêutico (interpretativo).

Isso decorre do fato de que o Código de Defesa do Consumidor parte de uma premissa básica, no sentido de que o consumidor é a parte vulnerável no mercado de consumo. Isto encontra-se expresso no art. 4º, I, da lei 8.078/90 5.

Com efeito, ante essa vulnerabilidade, a legislação apresenta normas de cunho protetivo ao consumidor, tendo como base axiológica a cláusula geral da boa-fé objetiva, que cria para o fornecedor do serviço, ao lado da obrigação de adimplir com a prestação do serviço contratado, uma série de deveres jurídicos anexos ou laterais.

De acordo com a literatura jurídica, o princípio da boa-fé objetiva, no caso de responsabilidade civil médica, é particularizado como um "dever de tutela do melhor interesse do paciente”. Esse dever significa, em última análise, a interpretação da relação jurídica médico-paciente visando a proteção da parte vulnerável, que é o paciente.

Como consequência dessa premissa interpretativa, a lei impõe aos médicos um dever de conduta.

É com base nesse valor que a doutrina e a jurisprudência vêm ressaltando que um dos principais deveres do médico é o dever de transmitir a informação de forma precisa e clara ao paciente acerca da patologia, caso existente, bem como dos tratamentos existentes, de qual tratamento o especialista acredita ser o mais recomendado para aquele caso, além de quais riscos isso acarretará (dever de informação).

A partir dessa informação, caberá ao paciente a escolha pelo tratamento, dando o seu consentimento para qualquer intervenção, porventura, necessária. Essa é a regra geral, pois é certo que em situações de urgência, quando há risco de morte, o profissional de saúde não pode aguardar o consentimento por parte do paciente, tendo o dever profissional de atuar.

A prova de que todas as informações foram devidamente prestadas ao paciente e que este consentiu com o tratamento proposto recai sobre o médico. Por isso, muitos médicos têm optado, ou ao menos deveriam fazê-lo, em entregar aos seus pacientes um documento escrito contendo essas informações, bem como formalizar seu consentimento para os procedimentos a serem adotados.

A isso se dá o nome de "termo de consentimento informado". A maioria já deve ter conhecimento desses termos. Mas o mais impressionante é a resistência do médico em utilizá-lo no dia a dia do consultório.

O médico tem que ter em mente que essa é uma medida preventiva extremamente importante, que pode, em muitos casos, afastar o dever de reparar um dano. Basta pensar no paciente que ajuíza uma ação reparatória, sob o fundamento de que, em decorrência do procedimento cirúrgico realizado pelo médico, surgiu determinada sequela. No entanto, ao ser citado no processo, o médico apresenta defesa, trazendo aos autos o termo de consentimento informado, contendo em uma de suas cláusulas a possibilidade da ocorrência daquela implicação a sua saúde, ou seja, fica comprovado que o paciente tinha total conhecimento da probabilidade daquele evento secundário vir a ocorrer e, ainda assim, fazendo uma ponderação, entendeu pela realização do procedimento.

Neste exemplo, se o médico observou o dever de informação, bem como atuou em conformidade com os protocolos e melhor técnica, não há razão para se falar em dever de indenizar o paciente.

Mas, é perceptível que aquelas balizas acima dispostas vêm sendo, aos poucos, desfiguradas, com o claro objetivo de colocar o paciente como parte vulnerável da relação jurídica, criando uma série de presunções não prescritas na legislação.

Por conseguinte, o que transparece é a tendência, ao menos da jurisprudência, em mitigar certas formalidades exigidas pela lei, tal como a necessidade de prova da culpa pelo paciente, a fim da responsabilização civil do médico, sob o fundamento de proteção da parte mais fraca da relação.

Isso fica bastante evidente nos julgados pesquisados acerca da matéria, nos mais diversos Tribunais do Brasil, para a elaboração deste trabalho. Há um movimento que aspira tornar a inversão do ônus da prova como uma regra nas demandas que tem por objeto danos decorrentes da prestação de serviços médicos 6.

CONCLUSÃO

Por isso, cada vez mais, o médico, no exercício do ato médico, deve adotar medidas de natureza preventivas, como verdadeiros fatores de mitigação ao risco de futuras ações judiciais por "erro médico", tendo como principal ferramenta o termo de consentimento informado, que deve ser elaborado por um advogado.

O médico deve entender que é mais vantajoso contratar um advogado para traçar planejamentos estratégicos de natureza preventiva, do que, ao ser acionado, pagar honorários advocatícios para a realização da sua defesa técnica naquele processo.

Isso porque, o fator de risco continuará a existir, quando poderia ser consideravelmente mitigado. Pensem nisso!
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1 Foi publicado no sítio Estadão que em 4 anos, o número de processos por erro médico cresceu 140% (cento e quarenta por cento) no STJ. Fonte: Em 4 anos, número de processos por erro médico cresce 140% no STJ. Acesso em: 9 out. 2017.

2 De acordo com o mesmo veículo de comunicação, o número de benefícios vendidos para profissionais de saúde avançou 40% em 2 anos. Fonte: Mercado de seguros específicos para médicos está em alta . Acesso em: 9 out. 2017.

3 A obrigação de meio significa que cabe ao profissional empregar a melhor técnica para alcançar determinada finalidade. No entanto, não está obrigado a alcançar este resultado. Já a obrigação de fim, o contrato, ou seja, o médico, se compromete a alcançar um resultado específico.

4 Essa modificação decorre do fato de que até o advento da lei consumerista, as relações privadas eram regidas, de modo geral, apenas, pelo Código Civil. No entanto, após a entrada em vigor do CDC, a jurisprudência entende que essa relação se configura como relação de consumo, logo, regulada pelas normas dessa nova codificação. Nesse sentido, já se manifestou o STJ, no AgRg no Ag 1229919 / PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 7/5/10, assim ementado: "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ARTIGO 27 DO CDC. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. A orientação desta Corte é no sentido de que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos, inclusive no que tange ao prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27 do CDC. Agravo Regimental improvido. ".

5 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

6 Nesse sentido, há diversos julgados do E. STJ. Mas, um é emblemático, pois trata a responsabilidade civil do médico em face do paciente como de natureza objetiva, corroborando nossa posição: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RENOVAÇÃO DO PEDIDO NA VIA ESPECIAL. DESNECESSIDADE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CIRURGIA PLÁSTICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. PROFISSIONAL QUE DEVE AFASTAR SUA CULPA MEDIANTE PROVA DE CAUSAS DE EXCLUDENTE.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência mais recente desta Corte, não há mais necessidade de o recorrente renovar o pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita na interposição do recurso especial se ele já vem litigando sob o pálio da justiça gratuita.
2. Possuindo a cirurgia estética a natureza de obrigação de resultado cuja responsabilidade do médico é presumida, cabe a este demonstrar existir alguma excludente de sua responsabilização apta a afastar o direito ao ressarcimento do paciente.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1468756/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/5/16, DJe 24/5/16)
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*Bernardo Leal Annes Dias é advogado sócio no escritório Flexa, Vieites Novaes e Annes Dias Advogados Associados.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI269074,71043-Responsabilidade+civil+medica+breve+analise+do+cenario+atual+e

Novembro Azul: pacientes com câncer devem estar atentos aos seus direitos

Publicado por Areal Pires Advogados Associados

O Ministério Público pode atuar em caso de não cumprimento destes direitos

Depois de o mês de outubro ser marcado pela campanha de mobilização para prevenção do câncer de mama, novembro é a vez dos homens, com o foco na saúde masculina e prevenção do câncer de próstata. Mesmo com informação e campanhas de conscientização em toda mídia, as dúvidas e preconceitos ainda prevalecem entre os homens.

De acordo com o Instituto Lado a Lado pela Vida, a cada 40 minutos, um homem morre por causa do câncer de próstata no Brasil. Os homens vivem cerca de sete anos a menos do que as mulheres, e a principal razão é não agregar a prevenção e o cuidado com a saúde aos seus hábitos.

Se for diagnosticado no início, há 90% de chances de cura para o câncer de próstata, e os exames de sangue e de toque são essenciais para isso. O teste de PSA – antígeno prostático específico – é usado principalmente em pacientes assintomáticos, mas também se aplica aos homens que apresentam os primeiros sintomas da doença. Quanto maior for o nível de PSA no sangue, maiores as chances do desenvolvimento do câncer.

O exame de toque retal, feito por um urologista, leva de um a dois minutos e deve ser feito a partir dos 45 anos. Em casos de histórico da doença, o preventivo deve ser anual. Uma pesquisa do Datafolha, realizada em agosto deste ano, mostra que 21% da população masculina não vê o exame de toque retal como “coisa de homem”.

Dos homens com mais de 60 anos, 38% não o consideram necessário. Durante todo o mês de novembro, nas redes sociais da Instituição, serão postadas publicações relacionadas à saúde do homem e aos direitos dos pacientes oncológicos, com o intuito de reforçar a importância da prevenção e de compartilhar informações relevantes para um diagnóstico precoce.

No MPSC, também foram distribuídos para Membros e Servidores laços rosas e azuis, confeccionados por servidoras aposentadas para serem usados como broches – um lembrete da importância da conscientização de mulheres e homens sobre o câncer de mama e o câncer de próstata.

Entenda os direitos

A Lei nº 13.045, de 25 de novembro de 2014, reforça a importância de preparar os serviços públicos e envolver os profissionais de saúde de forma a garantir atendimento adequado e humanizado. Quanto à Lei nº 10.289, garante que “as unidades integrantes do Sistema Único de Saúde são obrigadas a realizar exames para a detecção precoce do câncer de próstata sempre que, a critério médico, tal procedimento for considerado necessário”.

Outro avanço na luta contra todos os tipos de câncer foi a Lei dos 60 dias (nº 12.732/12), que garante aos pacientes oncológicos o direito de iniciar o tratamento pelo SUS até 60 dias após o diagnóstico.

Referente à Lei dos 60 dias, a Portaria n. 1.220/14 (que altera a Portaria n. 876/GM/MS/14) foi publicada pelo Ministério da Saúde em 2014 e veio para não dar margem às dúvidas quanto ao prazo para início do tratamento. A partir dessa portaria, fica definido que o prazo deve ser contado a partir da data do laudo patológico (exame) e não mais da data do registro no prontuário do paciente (primeira consulta após realização do exame), o que reduz o tempo de espera dos pacientes.

Os pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS) têm também direito ao Serviço de Atenção Domiciliar, que será prestado na residência e com garantia de continuidade dos cuidados à saúde. Tal serviço só pode ser disponibilizado com expressa prescrição médica, autorização do paciente e dos familiares e inclui atendimento médico e de enfermeiro, psicólogo, assistente social, fisioterapeuta, entre outros necessários ao cuidado integral dos pacientes em seu domicílio.

Veja outros direitos
É direito do paciente solicitar uma segunda opinião médica, podendo trocar de profissional ou até de hospital (artigo 5º, inciso IX, da Portaria MS n. 1.820/2009);
É direito do paciente ter acesso ao seu prontuário médico, podendo solicitar uma cópia dele (Artigo 88 do Código de Ética Médica);
Direito de recusar tratamento, desde que seja informado adequadamente sobre riscos e consequências;
Pacientes com câncer têm prioridades no julgamento de processos judiciais dos quais seja parte ou interessado (Artigo 1.211-A da Lei n. 12.008, de 29 de julho de 2009 c/c artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil);
Pacientes incapazes de trabalhar têm direito a indenizações decorrentes de contratos de seguro de vida e aposentadoria privada, caso o contrato preveja indenização para diagnósticos de doenças.
Pacientes com câncer têm prioridade no recebimento de créditos judiciais contra o Estado (Precatório);
Direito a acompanhante, em casos de internação, para pacientes menores de 18 anos de idade (Art. 12 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990) e pacientes com mais de 60 anos (Art. 16 da Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003).

FGTS e PIS/PASEP*

Na fase sintomática da doença, o trabalhador que tiver câncer ou que tenha dependente com câncer poderá fazer o saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Para isso, a pessoa não precisa estar empregada: basta ter saldo de contratações anteriores. O Fundo de Participação PIS/PASEPtambém pode ser retirado pelo trabalhador cadastrado que for paciente oncológico ou que tiver algum dependente com câncer.

Plano de Saúde*

As operadoras não podem proibir que um paciente com câncer contrate um plano de saúde, mas quem determina a carência é a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). O mesmo acontece com o quesito idade: não se pode negar a contratação do plano baseado na idade do segurado. Para a cobertura de alguns procedimentos de alto custo, o prazo máximo é de 24 meses de carência.

Entre os procedimentos classificados como de alta complexidade estão a quimioterapia, tomografia computadorizada e ressonância magnética. Em casos de urgência/emergência, o limite máximo de carência é de 24 horas da necessidade médica. Assim, mesmo com o diagnóstico antes da contratação do plano, o paciente tem o direito de receber a cobertura do atendimento.

Quanto aos preços, o diagnóstico de câncer ou de qualquer outra doença não é sinônimo de acréscimo na mensalidade. Existem três reajustes que podem ser feitos nos planos de saúde:
Reajuste anual: ocorre no aniversário do contrato. Em planos individuais e familiares, devem ser limitados pela ANS, que determina o percentual aceito naquele ano. Em planos coletivos ou por adesão, cabe às partes contratantes especificarem nos contratos como serão os reajustes.
Reajuste etário: é permitido até os 59 anos, graças ao Estatuto do Idoso, que proíbe reajustes etários aos idosos.
Reajuste por sinistralidade: ocorre em planos coletivos ou por adesão. As companhias somam os gastos anuais com saúde daquele especifico grupo e verifica a variação que justificaria o reajuste para aquele especifico grupo.

Todos os reajustes são válidos, mas nunca podem ser feitos de forma abusiva. São sempre passíveis de análises judiciais.

Ao contratar um plano ou seguro de saúde, o consumidor pode optar por contratar apenas a cobertura hospitalar ou a cobertura ambulatorial e hospitalar. A quimioterapia e a radioterapia são procedimentos, na maioria das vezes, de natureza ambulatorial. Ainda assim, planos com cobertura exclusivamente hospitalar devem assegurar tais terapias, inclusive a quimioterapia oral/domiciliar. Após a entrada em vigor da Lei n. 12.880, de 2013, as operadoras passaram a ser compelidas, legalmente, a assumir o custo desses quimioterápicos e, também, de medicamentos destinados ao controle dos efeitos colaterais relacionados à quimioterapia oral ou endovenosa.

Auxílio doença*

Quando o paciente está temporariamente afastado do trabalho por conta da doença e do tratamento, pode solicitar o acesso ao benefício. Para isso, é preciso que seja comprovada a incapacidade ao trabalho por meio da perícia médica realizada no INSS.

Onde solicitar? O paciente deve dirigir-se até uma agência da Previdência Social ou entrar em contato pelo 135 e realizar o agendamento da perícia médica. É necessário ter contribuído por no mínimo 12 meses e estar afastado por mais de 15 dias.

Aposentadoria por invalidez*

A condição de paciente oncológico não significa inabilidade para o trabalho. Apenas em casos de incapacidade é possível solicitar a aposentadoria por invalidez. O procedimento é realizado por meio de perícia médica, dentro dos critérios da Previdência Social.

Onde solicitar? O pedido deve ser feito em um dos postos da Previdência Social.

Amparo Assistencial ao idoso e à pessoa com deficiência que forem diagnosticados com câncer*

O benefício garante uma renda mensal vitalícia no valor de um salário mínimo.

Onde solicitar? O interessado deve comparecer em uma das agências da Previdência Social.

Regras de recebimento: a renda não deve ultrapassar o valor de 25% do salário mínimo vigente e o paciente não deve exercer atividade remunerada.

Serviço de reabilitação profissional*

Pacientes com câncer incapacitados profissionalmente têm direito ao atendimento com uma equipe multidisciplinar, composta por médicos, assistentes sociais, psicólogos, sociólogos e fisioterapeutas, para a reabilitação na volta ao mercado de trabalho.

Onde solicitar? Nas agências da Previdência Social.

* Informações do Instituto Lado a Lado pela Vida
Fonte: engeplus.com.br

http://www.arealpires.com.br/noticias/novembro-azul-pacientes-com-cancer-devem-estar-atentos-aos-seu...

https://arealpires.jusbrasil.com.br/noticias/520581817/novembro-azul-pacientes-com-cancer-devem-estar-atentos-aos-seus-direitos?utm_campaign=newsletter-daily_20171115_6306&utm_medium=email&utm_source=newsletter

Testamento: você sabe o que é e para que serve?

É muito comum ouvirmos notícias de que membros de uma mesma família estão em verdadeiros pés de guerra por causa do patrimônio deixado por um ente falecido. Quantas histórias já escutamos ou presenciamos, cotidianamente, em nosso noticiário, de familiares se afastando, rompendo relacionamentos ou, até mesmo, cometendo crimes por conta da Sucessão patrimonial de ente falecido?

Em razão destes e outros cenários que o TESTAMENTO, este instrumento importantíssimo, vem a calhar.

A legislação civil (art. 1857 e seguintes, do Código Civil de 2002) concede a qualquer cidadão, ainda em vida, emitir sua declaração de última vontade com o objetivo de dispor, no todo ou em parte, de seus bens/patrimônios (ao limite de 50% - cinquenta por cento -, pois a legislação civil salvaguarda aos herdeiros necessários os outros 50%).

O proprietário desses bens/patrimônios nomeará certos indivíduos, de sua livre sua escolha, para partilhá-los de acordo com o que for estipulado após o seu falecimento. Portanto, o proprietário documentará como será feita a disposição dos seus bens/patrimônios ainda em vida.

Sem mais delongas, o TESTAMENTO pode ser considerado um documento elaborado de forma unilateral, daí ser considerado um negócio jurídico unilateral (não depende de outra pessoa para sua formação), possuindo caráter personalíssimo, ou seja, somente a própria pessoa poderá elaborá-lo, correspondendo a um ato final de disposição patrimonial a quem desejar.

Para que seja válido e possa produzir efeitos, o TESTAMENTO deve ser elaborado de forma livre e de boa-fé, devendo o Testador (aquele que elaborará o Testamento) possuir capacidade para fazê-lo (entenda como “discernimento”; plenitude mental e cognitiva), devendo respeitar as exigências da lei.

A nossa legislação disponibiliza diversas Modalidades de TESTAMENTO para qualquer cidadão (a quem tiver curiosidade, basta acessar o Código Civil por este link, e ler os arts. 1857 e seguintes).

Como meu objetivo é trazer o que é mais relevante para os caros leitores, passo a discriminar as Modalidades que, no meu ponto de vista, são as mais simples, porém, as mais usadas na prática.

1ª MODALIDADE: TESTAMENTO PÚBLICO

Nesta modalidade, o TESTAMENTO é elaborado em Cartório de Notas (qualquer Cartório à escolha do Testador), onde o Tabelião lavrará (escreverá) o documento. Para tanto, alguns requisitos legais e obrigatórios devem ser observados:

a) Quem emite as ordens do TESTAMENTO é o Testador;

b) Deve ser feito na presença de 02 (duas) ou mais testemunhas, maiores de 18 (dezoito) anos, que não tenham grau de parentesco com o Testador ou com seus herdeiros, devendo as testemunhas assinarem OBRIGATORIAMENTE;

c) O Testador nomeará um ou mais Testamenteiros, que são indivíduos nomeados pelo próprio Testador para que façam cumprir as disposições de última vontade (agem como se fossem o Inventariante na Ação de Inventário);

d) Não poderá o Testador dispor de mais de 50% de seu patrimônio, pois este diz respeito aos bens que, por direito e imposição da Lei Civil, pertencem aos herdeiros necessários (entenda como os de “sangue”);

e) O Testador tem, portanto, o direito de dispor de até 50% (cinquenta por cento) de seu patrimônio para QUALQUER PESSOA que lhe interesse e à sua escolha.

O TESTAMENTO PÚBLICO poderá conter a definição do modo de partilhar os bens deixados para os herdeiros em proporções/porcentagens ou por qualificação dos bens em espécie.

ALGUMAS VANTAGENS do TESTAMENTO PÚBLICO:

i) É um documento amplamente público, dispondo para toda a sociedade qual é a intenção do Testador e quem serão os beneficiados como destinatários de sua herança.
ii) Apesar da ampla publicidade das informações contidas no TESTAMENTO PÚBLICO, este é considerado o mais seguro dentre as Modalidades existentes, pois fica registrado no próprio Cartório de Notas, ficando ali guarnecido.
iii) Com o falecimento do Testador, basta que o Testamenteiro apresente a Certidão ou o Traslado do TESTAMENTO PÚBLICO ao juiz, por intermédio da Ação de Abertura, Registro, Cumprimento e Arquivamento de TESTAMENTO PÚBLICO.

Essa Certidão ou Traslado é o documento final realizado junto ao Cartório de Notas, o qual também consta no Livro de Notas que o Tabelião lavrou.

Por ser Público, o juiz somente verificará os requisitos do TESTAMENTO e mandará lavrar o Termo de Apresentação, mandará ouvir o Ministério Público e, após, mandará cumprir o TESTAMENTO.

OBS.: todo procedimento está descrito no Código de Processo Civil de 2015, no rol dos artigos 735 e seguintes.

VALOR PARA REALIZAÇÃO DO TESTAMENTO PÚBLICO:
Os valores vão de acordo com a Tabela de Emolumentos Anual expedida pelo SINOREG (Sindicato dos Notários e Registradores) de cada Estado do Brasil.
No Espírito Santo, por exemplo, Estado em que eu atuo como Advogado, os valores variam da seguinte forma:

- 1ª opção = Testamento Público SEM valor declarado: R$ 1.350,92;
- 2ª opção = Testamento Público COM valor declarado: DEPENDERÁ DO VALOR DECLARADO.

Como esta Modalidade é feita diretamente pelo Testador no Cartório, o profissional habilitado para fazer o TESTAMENTO PÚBLICO é o Tabelião do próprio Cartório de Notas, e não um advogado.

Todavia, em muitos casos, os familiares pedem a presença de um advogado e/ou seu auxílio para elaboração e acompanhamento para o ato, cujo valor do serviço varia de acordo com as exigências, complexidade, tempo despedindo pelo profissional etc., tudo a ser deliberado entre os interessados.

2ª OPÇÃO = TESTAMENTO PARTICULAR

Nesta modalidade, o TESTAMENTO é elaborado pelo próprio Testador, de punho ou mecanicamente (digital), devendo-se preencher os seguintes requisitos para que seja válido e eficaz:

a) Deve ser lido na presença de, no mínimo, 03 (três) ou mais testemunhas, assinado por todas e pelo próprio Testador, OBRIGATORIAMENTE.

Isto porque, posteriormente, estas testemunhas serão chamadas pelo juiz para reconhecerem e confirmarem sua assinatura, bem como a autenticidade do documento;

b) Nomeado (s) o (s) Testamenteiro (s), deve ser o TESTAMENTO levado a juízo, OBRIGATORIAMENTE, para postular a chamada Ação de Abertura, Registro, Cumprimento e Arquivamento de TESTAMENTO PARTICULAR;

c)Todos os herdeiros serão intimados, bem como o Ministério Público para dar seu parecer;

d) Se todos os requisitos tiverem preenchidos, o TESTAMENTO PARTICULAR será registrado e arquivado no Cartório, confirmando-se as disposições testamentárias.

VANTANGES: não é necessário arcar com os emolumentos do Cartório de Notas; sua elaboração é mais célere e menos formal; por ser de caráter particular, somente o Testador e aqueles autorizados por ele terão acesso às suas informações.

DESVANTAGENS: obrigatoriedade do posterior procedimento judicial para surtir efeitos; poderá haver discordâncias dos requisitos pelo juiz (o que é muito comum) caso o Testamento não seja feito por pessoa apta e detentora dos conhecimentos necessários.

Portanto, perceba que, diferente do TESTAMENTO PÚBLICO, no PARTICULAR, como o documento é elaborado “fora” do Cartório, sendo OBRIGATÓRIA a análise dos requisitos legais pelo juiz.

MÉDIA DE VALORES: para o TESTAMENTO PARTICULAR os valores mais comuns são:
i) o valor pago ao profissional habilitado e especializado para elaboração do documento.
Isto porque, caso o documento não tenha sido produzido corretamente, preenchendo todos os requisitos legais, importará na invalidação do instrumento e a impossibilidade de produção dos seus efeitos.
A consequência disso é a obrigação dos indivíduos nomeados no TESTAMENTO PARTICULAR buscar a partilha dos bens por intermédio da Ação de Inventário, que é a regra da Sucessão.

ii) o valor para ajuizamento da Ação de Abertura, Registro, Cumprimento e Arquivamento do TESTAMENTO PARTICULAR com o falecimento do Testador (que é condição obrigatória para que o Testamento surta efeitos).
Os valores normalmente seguem a Tabela da Ordem dos Advogados que cada Estado estipula.
No mais, deve o interessado procurar um ADVOGADO ESPECIALISTA e de sua confiança para tratar sobre estes e outros assuntos.

Deixe seu comentário sobre o que achou do artigo. Lembrando que o debate também é bem-vindo.

REGES, Pérecles Ribeiro. Testamento: você sabe o que é e para que serve?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5249, 14 nov. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60825>. Acesso em: 15 nov. 2017.

Algumas considerações sobre a ação de herança

Publicado por Direito Diário

O “Princípio de Saisine” é ficção jurídica que gera a transmissão da propriedade herança de forma imediata, ou seja, tem efeito retroativo (extunc) para o patrimônio do de cujus, salvo o legado, conforme art. 1784, CC. É no momento imediato ao da morte do de cujus que seus herdeiros recebem a propriedade de seus bens. É considerado uma ficção, todavia, pois a finalização dessa transmissão ocorre somente após finda a ação de herança.

A transferência é ligada a aceitação, pode ser expresso ou tácito (prática atos compatíveis com aceitação), e a renúncia, somente possível na forma expressa por escritura pública ou termo nos autos, ocorrendo na data do óbito. A aceitação e a renúncia são indivisíveis, não podendo aceitar parcialmente e renunciar o restante.

1 Legítima
Regulamentada nos arts. 1845 e 1846, CC. É a metade do patrimônio hereditário pertencente aos herdeiros necessários, sendo 50% de todo o patrimônio indisponível. Assim, se não houver herdeiros necessários, não haverá legítima.

São os herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge), porque terão direito à legítima, e facultativos (colaterais), poderão deixar de sem beneficiados em razão da disposição que o detentor do patrimônio detém sobre o mesmo.

2 Ordem de vocação hereditária
É a prioridade na herança. A ordem é descendentes + cônjuge, na falta destes ascendentes + cônjuge, na falta de descendentes e ascendentes, somente o cônjuge, na falta destes colaterais até o quarto grau (tios, sobrinhos, primos). O irmão unilateral recebe metade do que o irmão bilateral vier a receber.

Nos casos de comunhão universal, separação obrigatória ou comunhão parcial sem bem particular, somente receberão a herança os descendentes, pois no primeiro caso o cônjuge é meeira, na segunda não há como, na terceira é como se fosse universal.

Direito de representação é para flexibilizar a rigidez da ordem de vocação hereditária, só ocorrendo para descendência e colateral, evitando que somente uma parte dos herdeiros venham a receber.

Igualdade por cabeça, e relação de proximidade, os mais próximos são preferíveis ao mais remotos. O direito de representação ocorre quando os descendentes representam aquele que era descendentes mais próximo do de cujus que tenha falecido antes deste.

Se não há descendência, os bens irão para os ascendentes, não havendo direito de representação nesta, sendo dividido igualmente entre linhas, não por cabeça. Ou seja, na sucessão para ascendentes, sempre a parte materna e a paterna receberá 50% dos bens, salvo se somente um dos ascendentes estiver morto, situação na qual irá 100% para o vivo.

Se não há descendência ou ascendência, o cônjuge será o herdeiro se ao tempo do falecimento estivessem casados. A meação difere da herança e decorre do regime de bens. Havendo apenas um imóvel a inventariar, o cônjuge terá um direito real de habitação, vitalício e incondicionado, sendo a ele resguardado este bem imóvel para habitar.

O cônjuge sobrevivente concorrerá ao direito sucessório com os descendentes com direito a uma cota igualitária e direito mínimo a ¼ do patrimônio se for descendente comum dos dois, salvo se for casado com regimes de separação obrigatória ou comunhão universal ou comunhão parcial, se o falecido não tiver deixado bens particulares, conforme art. 1829, CC.

Ao concorrer com ascendente em primeiro grau, terá direito o cônjuge a cota igualitária, se um dos acedentes for pré-morto, terá direito a metade, conforme art. 1837, CC.

Não havendo cônjuge, descendentes ou ascendentes, colateral até o 3º grau, respectivamente irmão, sobrinho e tio, sendo os mais próximos preferíveis aos mais remotos, havendo direito de representação.

3 Petição de herança
Ação que tem como pedido reconhecer a qualidade jurídica de herdeiro de alguém (imprescritível) e conforme a Súmula 149 STF, prescreve em 10 anos ação.

4 Testamento
Negócio jurídico unilateral solene, personalíssimo, gratuito e revogável, por meio do qual pessoa física dispõe sobre patrimônio e última vontade para depois de sua morte. Capacidade testamentária é de 16 anos, não podendo aproveitar documento feito quando incapaz. Não poderá ser beneficiado o concubino, testemunha e o tabelião do testamento.

5 Formas de testamento
Ordinárias, público (2 testemunhas), cerrado (2 testemunhas, secreto, o conteúdo é levado pelo testador), ambos feitos perante tabelião, particular (3 testemunhas); extraordinárias são militar, aeronáutico, marítimo.

Testamento nuncupativo é feito sem testemunhas. Consular, feito num consulado fora do Brasil. Codicilo, pouca monta, não revoga testamento e não reconhece filho.

6 Jacência versus vacância
A jacência ocorre quando há dúvida acerca dos herdeiros o poder judiciário irá arrecadar e nomear curador para cuidar do patrimônio, é feito editais por um ano. Caso não apareça ninguém, ocorre a vacância, que é decretada através de sentença judicial e o patrimônio vai para o município.

7 Indignidade versus deserdação
Ambas são penas cíveis, sanções de natureza civil. Indigno e deserdados perdem a herança, não podem sofrer tais sanções herdeiros sem o devido processo legal. É intuito personae, não sendo a sanção aplicada também aos descendentes do indigno ou deserdado. Há o prazo decadencial de 4 anos para ajuizar as ações de indignidade e de deserdação.

As distinções são que a indignidade decorre da lei e atinge qualquer herdeiro nas hipóteses legais. A deserdação decorre do testamento e atinge somente herdeiro necessário, porque a finalidade da deserdação é retirar herdeiro da legítima por conta das hipóteses legais.

8 Rompimento versus redução
O primeiro gera a destruição do conteúdo do testamento, o mesmo perde seus efeitos, poderá ocorrer quando o testamento é feito sem saber da existência de herdeiros. O segundo ocorre quando o testador deixa mais do que é possível em lei em testamento, havendo redução do mesmo.

Por: Laírcia Vieira

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