Regras da escolha.

Publicado por EBRADI

O elemento prestacional de uma obrigação sempre consistirá em dar, fazer ou não fazer. Trata-se, portanto, de definir a conduta a que se obrigou o devedor.

Nas obrigações de dar coisa incerta, ou seja, aquelas em que o objeto da prestação é indeterminado há o instituto da escolha.

Pode-se dizer que a obrigação de dar coisa incerta sempre será transitória. Com efeito, haverá um momento em que a incerteza em relação ao objeto cessará, transmudando-se a natureza da obrigação para a de dar coisa certa, ou seja, aquela em que o objeto da prestação é determinado.

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

A escolha é o ato de seleção das coisas constantes da espécie, isto é, a identificação quanto à qualidade da coisa a ser entregue. E através dela que será definida a qualidade do objeto.

1ª regra: Sujeitos da escolha.

1. Cabe, em regra, ao devedor.
O devedor, naturalmente, é o titular do direito de escolha. O que significa dizer que na ausência de acordo, presume-se que a escolha cabe ao devedor.

2. Poderá caber ao credor.
São duas as hipóteses em que o direito de escolha será transferido ao credor: quando o devedor não exercê-lo ao tempo da tradição, ou ainda, quando avençado entre as partes.

3. Poderá ficar a cargo de terceiro.
Na hipótese em que ambos os sujeitos da relação obrigacional omitirem-se à escolha, poderá um terceiro imparcial fazê-la, desde que haja a anuência das partes.

4. Caso o terceiro não queira ou não possa escolher, a escolha será judicial.
Na execução judicial da obrigação de dar coisa incerta, se a escolha couber ao devedor, este deverá realizá-la no momento da apresentação de sua contestação.

A citação judicial conterá o mandamento de que se providencie a individualização da coisa. Se a escolha pertencer ao credor, deverá este indica-la em sua petição inicial.

Logo, nos casos em que a situação se judicializar, após a impugnação da escolha, decorrido o prazo, deverá ser realizada pelo juiz.

2ª regra: Objeto da escolha

O objeto a ser escolhido não poderá ser o melhor nem o pior; deve-se guardar o meio-termo na escolha.

A segunda parte do art. 244 do Código Civil: “... Mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.”

Exemplo: Antônio deve entregar cinco ovelhas de seu rebanho a José. No caso de a escolha ficar a cargo de Antônio é natural que escolha as cinco piores ovelhas do rebanho, enquanto se estivesse a cargo de José, este escolheria as cinco melhores. Nesse caso, é necessário que se guarde o meio-termo no momento da escolha, ou seja, as ovelhas a serem escolhidas não deverão ser a melhores, nem tão pouco as piores.

3ª regra: Cientificação
Não importa quem escolhe; as partes devem ser cientificadas para o aperfeiçoamento da escolha.

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na seção antecedente.

O ponto em questão é que para que a escolha se aperfeiçoe é imprescindível que seja dada ciência a outra parte.

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

Por fim, tratando-se de obrigação de dar coisa incerta, não pode o devedor alegar a perda ou deterioração do objeto, haja vista sua inexistência material.

Logo, só depois de feita a escolha com ciência poderá falar-se em perdas e danos sem culpa. Não havendo perdas e danos antes da escolha, de acordo com o princípio “Genus nunquam perit” – o gênero nunca perece.

https://ebradi.jusbrasil.com.br/artigos/382287997/regras-da-escolha

Obrigação de dar coisa certa.

Publicado por EBRADI

No que tange a obrigação de dar, podemos perceber duas alternativas possíveis, que são: obrigação de dar coisa certa e a obrigação de dar coisa incerta. A coisa certa é percebida pelo objeto pretendido da obrigação, objeto no qual a obrigação recai.

A coisa certa pode ser observada através da sua individualização por gênero, espécie, qualidade e quantidade. O objeto prestacional é considerado intangível, pelo fato de não caber ao devedor poder cumprir a obrigação com uma coisa diferente da prevista, desta forma, o credor não é obrigado a aceitar outro objeto ainda que mais valioso (art. 313, CC).

Por outro lado, a coisa incerta poderá ser analisada apenas por gênero e quantidade (art. 243, CC). Por este motivo, a coisa incerta, ao contrário da certa, é indeterminada, fungível e até mesmo é considerada como obrigação genérica.

No entanto, doutrinadores como Álvaro Vilaça Azevedo fazem críticas à legislação, no que tange apenas a gênero e quantidade. Segundo ele, a terminologia gênero é extremamente abrangente e deveria ser complementado o texto de lei com a expressão espécie. Neste caso, cereal é um gênero e feijão a espécie.

A crítica se faz tão importante pela razão de o texto normativo não ter a capacidade de “determinar” o objeto, resultando, desta forma, na nulidade do negócio, pela invalidade do negócio, prevista no art. 104, II do Código Civil.

Diante deste viés, se um sujeito se obriga a entregar livros a outro, não poderá fazê-lo pelo simples fato de não conter ao menos uma quantidade de exemplares.

Em um mundo ideal, todos cumpririam as obrigações que lhe fossem cabíveis, no entanto, como este plano está distante do comum existem as previsões legais para o não cumprimento da obrigação. Há então, neste caso, o inadimplemento da obrigação de dar.

Ter-se-á o inadimplemento quando o devedor não cumprir com a obrigação, mas o credor ainda pode querer que o devedor cumpra, mesmo depois do prazo previamente estipulado, como por exemplo, uma quantia no valor de 10.000,00, que a qualquer momento é bem vinda para qualquer sujeito. Vendo desta forma temos a MORA, quando ainda há a possibilidade do cumprimento da obrigação imposta.

No entanto, nem sempre o credor vai desejar a todo e qualquer momento o cumprimento da obrigação civil, como é o caso de um sujeito que para seu casamento, entabula um negócio, que resulta em uma obrigação de entrega de 3.000 salgados. Passado o casamento e descumprida a obrigação, não há mais, por parte do credor, que está obrigação seja concretizada. Desta maneira temos o INADIMPLEMENTO ABSOLUTO. Que por sua vez, poderá ser dividido em total ou parcial. Havendo a obrigação ter sido cumprida somente em uma parcela ou até mesmo nenhuma dela respectivamente.

Desta forma, é possível demonstrar o seguinte quadro ilustrativo:

O estado de mora pode ser alterado para inadimplemento absoluto por força do contrato, onde não se faz necessária a ciência do devedor (ex re) Por outro lado, a mora também pode ser convertida em inadimplemento absoluto depois de notificar o devedor (ex personae).

O inadimplemento, por sua vez, pode ser CULPOSO ou NÃO CULPOSO. Portanto, ter-se-á culpa quando houver algum dos requisitos elencados a seguir:



Podemos observar em contra partida, que a excludente de culpabilidade, que é considerada pelo direito civil o caso fortuito e a força maior.

Dentro do campo de estudo do inadimplemento, também devemos compreender a responsabilidade civil, que pode ser objetiva, que deverá ser verificada por pessoas capazes, relativamente capazes (desde que assistidos pelos representantes) e os tutores na proteção dos absolutamente incapazes. Pode-se ainda ter o risco de atividade, que afasta a variável de culpa (aviação).

Diante do exposto no quadro supra, podemos analisar duas possibilidades de excludente de culpabilidade, são elas: o caso fortuito e a força maior.

As doutrinas atuais tratam estas duas espécies como sinonímias, no entanto é importante ressaltar que não só existe uma forma de discernir, como também é de suma importância realizar a distinção para eventos da clausula rebus sic stantibus (teoria da imprevisão), por exemplo.

Segundo Arnaldo Rizzardo, o caso fortuito é um evento acidental, o qual não pode ser previsto e a força maior é um evento que poderia ser previsto, no entanto não seria possível ser superado.

https://ebradi.jusbrasil.com.br/artigos/395396261/obrigacao-de-dar-coisa-certa

A previdência privada fechada na partilha da união estável

Marcela de Brito Rosa

Inicialmente, é importante esclarecer que sob o ponto de vista patrimonial, a união estável é equiparada ao regime da comunhão parcial de bens, conforme dispõe o artigo 1.725, do Código Civil, salvo se houver pacto antenupcial em contrário.

quinta-feira, 3 de agosto de 2017

Uma importante e recente discussão em nossos tribunais é a inclusão ou não dos valores depositados em previdência privada fechada na partilha de bens em caso de separação sob o regime de comunhão parcial ou união estável.

Inicialmente, é importante esclarecer que sob o ponto de vista patrimonial, a união estável é equiparada ao regime da comunhão parcial de bens, conforme dispõe o artigo 1.725, do Código Civil, salvo se houver pacto antenupcial em contrário. Deste modo, as conclusões deste artigo aplicam-se tanto aos casamentos pelo regime da comunhão parcial de bens, quanto às uniões estáveis sem pacto antenupcial estabelecendo regime diverso.

Nesse sentido, a lei estabelece quais bens entram ou não na partilha de bens em caso de separação, havendo, contudo, lacunas que permitem a existência de dúvidas e interpretações divergentes, como ocorre com a previdência privada fechada, havendo decisões tanto no sentido de que deve tal patrimônio ser dividido, quanto no sentido de que não.

Isto ocorre porque, dentre as rendas excluídas da comunhão de bens, há as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, rol no qual alguns juristas enquadram também a previdência privada. Portanto, seguindo tal entendimento, não haveria comunicação da previdência entre os cônjuges, isto é, não entraria na partilha quando da separação.

No entanto, há diversos casos em que um dos cônjuges adere a previdência privada fechada com o intuito de futuramente ter uma renda adicional para a família, assim, nestes casos, há juristas que entendem ser justa a partilha do benefício da previdência privada, vez que adquirida em favor da família.

Em nosso sentir, contudo, o primeiro entendimento é o mais correto. Isto porque considerar ser a previdência fechada partilhável representa desafios técnicos, pela própria natureza de tal investimento, vez que destinada a pessoa de grupo determinado, para recebimento futuro. Por conta disto, muitas vezes quando o casal resolve se separar ainda não chegou o tempo de receber tal benefício, tornando impossível partilha-lo.

Este, inclusive, é o entendimento esposado pela recente decisão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao recurso especial interposto por ex-companheira que pretendia incluir nos bens a serem partilhados a previdência privada fechada aderida pelo então companheiro quando da relação. Isto porque basicamente o ministro relator Villas Bôas Cueva entendeu que legalmente tal renda se encontra elencada como incomunicável no rol do artigo 1.659, VII, do CC.

Entretanto, o ministro vai além, argumenta que o benefício não poderia ter sido desfrutado durante a relação, considerando que o ex-companheiro nem sequer estava aposentado no interim da relação, portanto, não há que se falar em partilha já que se trata de bem personalíssimo.

A decisão também nega a possibilidade de resgate antecipado da previdência fechada, posto que realizar-se-ia em desfavor de uma massa de participantes e beneficiários de um fundo, significando assim lesionar terceiros de boa-fé que assinaram previamente o contrato sem tal previsão.

Deste modo, antes de "um casal" aderir uma previdência privada fechada, deve levar em conta a real intenção deste investimento, pois este tipo de previdência é para benefício pessoal e normalmente não prevê resgates antecipados nem tampouco se comunica em caso de separação, revertendo somente em favor do cônjuge que o contratou.

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Marcela de Brito Rosa é advogada do escritório Battaglia & Pedrosa Advogados Associados.

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI263068,51045-A+previdencia+privada+fechada+na+partilha+da+uniao+est%C3%A1vel

Danos morais: Kia terá de indenizar consumidora por série de defeitos em carro zero

Juíza considerou que defeito colocou em risco a vida da motorista.

quarta-feira, 2 de agosto de 2017

A Kia Motors terá de indenizar uma consumidora em R$ 20 mil por danos morais devido a uma série de defeitos apresentados em veículo novo, que teriam colocado em risco a vida dos ocupantes. A decisão é da juíza de Direito Monica Lima Pereira, da 2ª vara Cível do Foro de Butantã, em SP.

Em 2010 a mulher adquiriu o Kia Sorento por R$ 113 mil. Apesar de ter realizado todas as revisões e manutenções na concessionária, ocorreu uma pane no veículo em março de 2011. O problema foi reparado mas, em junho e outubro a pane se repetiu. Em 2012, houve novo problema, dessa vez um corte no combustível enquanto o carro estava em movimento, o que ocasionou o desligamento do motor e a consequente perda dos freios e da direção. Pelo grave risco que sofreram ela e sua família, pleiteou reparação pelos danos morais.

Ao analisar o caso, a juíza considerou comprovados os fatos – a autora adquiriu um veículo novo e teve de retornar diversas vezes à concessionária por defeitos. Também restou devidamente comprovado por laudo pericial que o veículo "morre" e não pega mais quando o tanque de combustível está abaixo de ¼. "Assim, é evidente que as alegações da autora acerca da má qualidade do produto devem ser acolhidas."

"A autora, na condição de consumidora, no caso destes autos, sofreu mais do que mero aborrecimento. Além de a autora levar o carro mais de uma vez à concessionária para os reparos necessários, ainda enfrentou o risco de sofrer um acidente em decorrência do vício presente no veículo."

A Kia foi condenada por danos morais em R$ 20 mil, além das custas, despesas e honorários, fixados em 10% sobre a condenação.

O escritório Roberto Barros Advocacia representou a consumidora.

• Processo: 1005922-76.2013.8.26.0704

Veja a sentença.

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI263093,11049-Kia+tera+de+indenizar+consumidora+por+serie+de+defeitos+em+carro+zero