Anteprojeto do novo CP deve ficar pronto em maio

A subcomissão de Segurança Pública se reuniu ontem para discutir o anteprojeto do novo CP. O ministro Gilson Dipp, do STJ, presidente da comissão de juristas encarregada de elaborar o texto da reforma, informou que a proposta deve ser entregue em maio.

Ao dar exemplos dos assuntos que estão sendo discutidos pela comissão, Dipp citou a progressão de regime nos casos de crime contra a vida, a eutanásia e a ortotanásia, a tipificação do terrorismo e o conceito de organização criminosa.

Outro tema em discussão é a ampliação de meios para atestar embriaguez de motorista. Luiz Carlos Gonçalves, procurador regional da República e relator da comissão, afirmou que o anteprojeto deve prever a possibilidade de testemunhas comprovarem a embriaguez de um motorista ao volante no caso de acidentes de trânsito com ou sem vítimas fatais.

 

Segundo ele, quando alguém cometer um crime de trânsito e houver suspeita de embriaguez, a prova poderá ser feita por qualquer meio admitido pelo direito, inclusive por testemunhos de particulares, de agentes de trânsito e da própria vítima, restando ao acusado o direito de se submeter a bafômetro ou a exame de sangue para demonstrar que não ingeriu álcool.

O relator ainda disse que há a tendência de propor a ampliação dos casos de permissão legal para o aborto, sem, no entanto, descriminalizar a prática.

Dipp mencionou casos em estudo para uma possível permissão do aborto: quando a mulher for vítima de inseminação artificial com a qual não tenha concordância; e quando o feto estiver irremediavelmente condenado à morte por anencefalia e outras doenças físicas e mentais graves. Hoje, o CP já dispõe que não são punidos os casos de aborto quando a saúde da gestante estiver em risco e quando ela tiver sido vítima de violência sexual.

A intenção da comissão é também especificar melhor o crime de estupro, dividindo-o nas modalidades anal, vaginal e oral, para permitir o aumento de pena quando mais de uma modalidade for praticada. O objetivo, segundo Luiz Carlos Gonçalves, é acabar com indeterminações legais que dificultam a aplicação da pena.

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Poderes do juiz x tutelas de urgência

A necessidade de se manter a imparcialidade do magistrado no novo Código de Processo Civil

Tem-se sustentado que as críticas formuladas ao projeto de lei do Novo CPC são genéricas e, portanto, contraproducentes. Sem querer fundamentar argumentos de outras vozes, parece-nos importante formular aqui uma crítica construtiva ao projeto, pontuando as inovações sugeridas que trazem em si desequilíbrios ao devido processo legal.

Ao negar a existência de dispositivos do projeto que trariam excessivos poderes aos juízes, membros da Comissão de Juristas que deu origem ao respectivo anteprojeto, em artigo publicado ao término do ano legislativo ("Que poder é esse?"), afirmaram que a tutela de ofício disciplinada no PL 8.046/2010 seria idêntica àquela disposta no atual Código de Processo Civil em vigor, de 1973, pois serviria para "preservar o objeto material do litígio". No entanto, tal afirmação não corresponde à realidade do projeto.

É assente na doutrina que a medida judicial própria a preservar o objeto material do litígio e, como consequência, a eficácia do processo, é a medida cautelar – inerente ao poder geral de cautela do juiz. A antecipação de tutela, diversamente, visa a antecipar o direito pleiteado pelo autor. Esse instituto jurídico foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em 1994 justamente para inibir o desvirtuamento da medida cautelar, que vinha sendo utilizada equivocadamente com natureza satisfativa.

Ocorre que o projeto do novo CPC introduz uma nova categorização das tutelas. As medidas satisfativas e cautelares, apesar de terem naturezas distintas e assim serem definidas no projeto (art. 269, §§1º e 2º), submetem-se a disciplinas idênticas (artigos 276 e 277), notadamente no que diz respeito aos requisitos para a sua concessão. As tutelas são diferenciadas sobretudo como de urgência – quando houver necessidade de demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação – ou de evidência, quando tal risco for presumido.

Assim é que, ao disciplinar conjuntamente as tutelas de urgência cautelares e satisfativas, o projeto admite tanto a concessão de ofício das medidas que visem a preservar a eficácia do processo, quanto das que antecipem o direito pleiteado pelo autor (artigo 277).

Faz sentido admitir a concessão de ofício das medidas que visem a preservar a eficácia do processo - bem jurídico de interesse público e que cabe ao Estado-juiz resguardar. O que é absolutamente irrazoável é permitir a concessão de ofício das medidas que visem a antecipar o pedido do autor, pois o interesse na sua concessão é única e exclusivamente da parte – bem jurídico de interesse privado e que cabe à própria parte – e só a ela – resguardar. É este o ponto central da crítica. É aqui que o projeto concede poder excessivo ao juiz, rompendo o paradigma estrutural do processo: a isenção do julgador, expressão do devido processo legal. É este o ponto que precisa ser alterado.

O Estado-juiz não pode ser autorizado a definir o que é de interesse da parte para além do que ela mesma deduza como pretensão em juízo e, ato-contínuo, concedê-lo. Nem mesmo o CDC, lei concebida para proteger uma das partes, chegou a esse extremo. O consumidor tem uma gama extensa de direitos, mas nela não se inclui o direito de ter sua pretensão formulada e decidida ao mesmo tempo pelo Estado-Juiz. Vamos devagar com este andor! Inquestionável a exacerbação de poderes conferidos expressamente ao juiz pelo proposto artigo 277.

Nessa mesma linha, o artigo 270 do projeto autoriza o juiz a determinar as medidas que considerar adequadas para preservar o direito ameaçado de lesão grave ou de difícil reparação. Aqui não se deixa claro, mas o dispositivo dá margem à interpretação de que tais medidas poderiam ser concedidas de ofício pelo juiz. Tal dispositivo precisa ser alterado para que se esclareça que qualquer antecipação de direito deve ser condicionada ao pedido da parte interessada, pelas mesmas razões indicadas acima.

Ainda quando haja pedido da parte para a concessão da tutela, o projeto foi vago ao elencar os seus parâmetros, estabelecendo critérios insuficientes para que o juiz forme sua opinião e fundamente sua decisão. Retirou-se do CPC de 1973 a exigência de verossimilhança da alegação, deixando ao sabor do juiz considerar "plausível" o direito alegado. Pior: suprimiu-se a salvaguarda da irreversibilidade do provimento existente no art. 273, §3º. Isto é, pelo projeto, será possível antecipar os efeitos da decisão final sem pedido da parte, com base em um mero juízo de "plausibilidade", não importando se o provimento relevar-se irreversível! Ou seja, uma disciplina totalmente desequilibrada e imprudente.

Podemos, por fim, referir-nos ao art. 358 como mais um dispositivo que extrapola os limites do devido processo legal ao conceder poderes de administração do processo ao juiz. Ao prever a possibilidade de inversão do ônus da prova, o artigo não estabelece qualquer parâmetro ou orientação – para as partes e para o juiz – de como e em que casos essa medida poderá ocorrer. Diversamente do CDC, que, mesmo sendo diploma legal reveladamente protecionista, estabelece os requisitos da hipossuficiência do consumidor e da verossimilhança das alegações para que se possa operar a inversão, o projeto em comento não fixa quaisquer condições para que o juiz possa distribuir de modo diverso o ônus da prova.

Esses são, enfim, os principais pontos que respondem ao questionamento feito no artigo "Que poder é esse?" e que entendemos devam ser objeto de revisão pela Comissão encarregada do assunto na Câmara dos Deputados.

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*Fernanda de Albuquerque Maranhão Burle é advogada associada do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI151399,91041-Poderes+do+juiz+x+tutelas+de+urgencia+a+necessidade+de+se+manter+a

Estacionamento é, sim, responsável por veículo nele estacionado

Dificilmente as empresas responsáveis pela administração de estacionamentos deixam de comunicar seus clientes, seja por meio de mensagens constantes dos recibos de entrega dos veículos, seja por meio de avisos afixados em locais de fácil visualização, que não se responsabilizam por eventuais furtos de objetos deixados no interior dos veículos. Em alguns casos, essa isenção de responsabilidade abrange até mesmo o furto do veículo propriamente dito. E a gratuidade do serviço oferecido, não raro surge como justificativa para a isenção de responsabilidade.

Pois bem. Apesar de ser afirmado e reafirmado em diversas oportunidades, esse é um alerta dos prestadores de serviço que, juridicamente, não produz nenhum efeito com relação aos consumidores. Isso porque, de acordo com o CDC, o prestador responde pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, capazes de comprometer a segurança que poderia ser esperada daquilo que é oferecido, exceto quando restar comprovado que o defeito não existiu ou, ainda, que a culpa deve ser atribuída, exclusivamente, ao próprio consumidor ou à terceiro.

Quando um consumidor deixa seu veículo em um estacionamento, seja pago ou oferecido como cortesia por um estabelecimento comercial, o faz não apenas pela comodidade, mas, principalmente, pela segurança que a prestação de serviços sugere. Logo, no momento em que se consolida um dano, é incontestável que houve uma falha na prestação de serviços, que trouxe como consequência um prejuízo que não pode ser suportado pelo consumidor. Na realidade, deve ser suportado por aquele que tinha o dever de evitar a sua ocorrência: o prestador de serviços.

Esse foi exatamente o entendimento consolidado pelo Poder Judiciário em um caso recentemente apreciado. O consumidor buscava a reparação do dano pelo furto do seu veículo. E o estabelecimento comercial que oferecia o estacionamento à título gratuito, buscava se eximir da responsabilidade pela ausência de pagamento do consumidor pelo serviço e pelo grande número de pessoas que circulavam no local. A decisão, entretanto, ressaltou que os elementos arguidos pela empresa não se mostravam suficientes para afastar o dever de indenizar, já que o estacionamento gratuitamente oferecido muitas vezes tem seu preço embutido nas mercadorias vendidas e, mais, consiste em um atrativo à clientela; além disso, a intensidade da circulação de pessoas, por sua vez, reafirma a falha, já que a segurança deveria ter sido intensificada.

Alinne Lopomo Beteto integrante da Trevisioli Advogados Associados.

Álvaro Trevisioli é advogado e sócio do Trevisioli Advogados Associados, escritório especialista em Direito Cooperativo.

Revista Consultor Jurídico

Reexame x revaloração de provas: por que a ex-senadora perdeu o processo?

Saiu na Folha de hoje (9/3/12):
“STJ dá vitória à Folha em ação de Heloisa Helena
O Superior Tribunal de Justiça manteve decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que considerou improcedente ação de indenização movida pela ex-senadora Heloísa Helena contra a Empresa Folha da Manhã S/A, que edita a Folha, e as colunistas Mônica Bergamo e Barbara Gancia (…)
Helena alegou ter sido ofendida pelas jornalistas, com a publicação de textos considerados por ela inverídicos e ofensivos à sua reputação.Ela disse que teve sua candidatura à Presidência em 2006 prejudicada porque foi propalado pela imprensa que ‘mantinha relação amorosa com o então senador Luiz Estevão (PMDB)’ - o que ela nega”.

A matéria é interessante para explicarmos a função do STJ e os limites por ele invocados para não apreciar o recurso especial apresentado pela senadora.

Se olharmos o acórdão do STJ, veremos que ele negou o pedido da senadora baseado na súmula 7. Essa súmula diz que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

A função do recurso especial, que é aquele geralmente usado para recorrer ao STJ, é proteger a lei federal, de modo que as decisões judiciais ou os governos locais não a contrariem (art. 105, III, alíneas ‘a’ e ‘b’ da nossa Constituição) e que não haja duas ou mais interpretações de tribunais diferentes sobre a mesma lei diante de fatos iguais (art. 105, III, alíneas ‘c’).

A preocupação da Constituição é que o STJ proteja a lei federal em si, e não o direito da parte que está recorrendo. O direito das partes já foi analisado por outros magistrados em outras instâncias antes de chegar ao STJ.  Ao contrário do que possa parecer, o STJ não é uma ‘terceira instância’, em que todas as questões levantadas pelas partes serão reanalisadas pela terceira vez. E é por isso que existem várias barreiras para os recursos especiais, entre elas a súmula 7. As provas já foram analisadas duas vezes. Não há razão para analisa-la uma terceira vez.

Mas o STJ pode revalorar uma prova. E é aí que as coisas parecem ficar complicadas. Afinal,

qual é então a diferença entre ‘reexaminar’ a prova (que é proibido pela súmula 7) e ‘revalorar’ a prova (que é permitido)?

Para responder a essa pergunta, primeiro é preciso entender a função da prova num processo judicial e como funciona a aplicação da lei ao caso concreto.

A prova tem serve para demonstrar que é verdadeira determinada alegação de fato feita pela parte. Por exemplo, o depoimento de uma testemunha e uma perícia (que são provas) demonstram que o réu estava trafegando com seu veículo na contramão de direção, que é um ato ilícito (fato alegado pelo autor).

Para aplicar a lei ao caso concreto os magistrados fazem um encaixe de duas peças de um quebra-cabeça. Encaixa o fato alegado pelo autor na norma jurídica. Ou seja, ele encaixa o ato ilícito cometido pelo réu ao trafegar com seu veículo na contramão na norma jurídica que diz que todo aquele que comete um ato ilícito deve indenizar os prejuízos que causou (arts. 186 e 927 do Código Civil).

Se, no nosso exemplo, não há dúvida com relação ao conjunto das provas (está claro tanto pela prova testemunhal, quanto pela perícia que o réu estava na contramão), mas o magistrado tiver julgado que trafegar com o veículo na contramão de direção não é um ato ilícito e, portanto, não enseja o direito de indenizar, o STJ pode mudar a decisão, pois ele irá apenas reavaliar a prova sobre a qual não há discussão. Ele não está dizendo que a prova diz algo diferente (reexame). Ele está apenas dizendo que, baseado nessa prova, a lei deve ser interpretada de maneira diferente (revaloração).

Os juristas às vezes dizem que o STJ irá apenas reavaliar a ‘moldura fática’ que ficou definida nas instâncias inferiores. Aqui não há dúvida de que os fatos aconteceram de uma determinada forma: o STJ só vai requalificá-los diante da legislação federal.

Diferente seria se no nosso exemplo, a testemunha disse-se que o réu estava na contramão e a perícia disse que não. Para julgar, os magistrados tiveram que se perguntar o que de fato teria acontecido e tiveram que dar mais crédito à prova testemunhal ou à prova pericial. Assim, para reformar a decisão, o STJ teria que reexaminar minuciosamente todas as provas e ver o que teria se passado de verdade. E é exatamente isso o que a súmula 7 o proíbe de fazer.

No caso da matéria acima, a ex-senadora pediu que o STJ reexaminasse as provas e ele respondeu que não poderia fazer isso porque as provas já haviam sido analisadas por outros magistrados.

http://direito.folha.com.br/1/post/2012/03/reexame-x-revalorao-de-provas-por-que-a-senadora-perdeu-o-processo.html